26 января 2002 года Константин Ильич Скловский Параллельный импорт и конфискация ввезённых товаров гипертекстовая версия Иркутская таможня обратилась в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о привлечении ООО "Автотрейд-Иркутск" к административной ответственности на основании статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за ввоз на территории России товара без договора с обладателем прав на товарный знак, законно выпущенного в оборот в другой стране. Решением Арбитражного суда Иркутской области от 20.12.2007, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2008, в удовлетворении заявленного требования отказано. Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа постановлением от 15.05.2008 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставил без изменения. Высший Арбитражный суд не обнаружил в действиях импортера нарушений ст.14.10 КОАП РФ и отказал в пересмотре состоявшихся судебных актов1.   Это решение едва ли не единично. До сих пор преобладает совсем иная тенденция в применении ст.14.10 КОАП: товары конфискуются, если таможне не будет предъявлен лицензионный договор с обладателем права на товарный знак. Поскольку применение этой нормы опирается на правило ст.1487 ГК РФ, провозглашающее принцип национального исчерпания права на товарный знак, мы должны сначала затронуть этот вопрос. Исчерпание права на товарный знак, как известно, состоит в том, что товар, выпущенный в оборот обладателем права на товарный знак, далее обращается свободно, а право на товарный знак считается исчерпанным, т.е. обладатель этого права не может более контролировать обращение товара или иным образом вмешиваться в его юридическую судьбу. Однако правило об исчерпании права на товарный знак ограничено только территорией РФ. Это означает, что если товар выпущен в другой стране, то при импорте его в РФ снова требуется согласие, как правило, в форме лицензионного договора, обладателя права на товарный знак. Понятно, что такой порядок удобен в первую очередь крупным импортерам и выводит из игры импортеров мелких, включая и частных лиц, которые ведь тоже не с пустыми чемоданами обычно возвращаются в Россию. Противоположностью национального является интернациональный принцип исчерпания прав, согласно которому однажды законно выпущенный в оборот товар далее обращается свободно, в том числе – свободно экспортируется сколько угодно раз. Понятно, что интернациональный принцип в наибольшей степени отвечает интересам потребителей, тогда как национальный является способом раздела рынков и неизбежно приводит к повышению цен на импорт. В Европейском сообществе действует механизм локального, внутриевропейского рынка, допускающий свободное движение товаров внутри ЕС. Этот механизм помогает, в частности, отсекать обратный экспорт товаров из тех стран, в которых европейские производители размещают производство или куда они экспортируют свой товар и, учитывая масштабы европейского рынка, сочетает национальный и международный принцип исчерпания прав на товарный знак, хотя и временами критикуется как направленный на раздел рынков2. В то же время в Японии, например, параллельный импорт разрешен, с некоторыми ограничительными толкованиями этого принципа судами. Разрешен параллельный импорт и Объединенными Нациями Анд (включающими в себя Колумбию, Венесуэлу, Эквадор, Перу и Боливию - далее ОНА), хотя в данном случае речь идет о странах менее развитых, чем Япония. Объясняется такой шаг защитой интересов населения, которое не может найти всех нужных товаров на внутреннем рынке3. Антимонопольный комитет ЕС проводил исследования на тему вреда/полезности параллельного импорта и пришел к следующим выводам в пользу перехода к интернациональному режиму исчерпания прав: Параллельный импорт увеличит внутри-брендовую конкуренцию посредством уменьшения возможности владельцу товарного знака использовать свое положение на рынке и увеличивать цены на определенных территориях. Увеличит конкуренцию в распределении товаров. Кроме того, сама суть товарного знака сводится к идентификации товара, товарный знак показывает потребителю, что товар этот – подлинный. Но, товарный знак никогда не задумывался как средство контроля последующей реализации с различной ценовой политикой по сегментам. Далее, нет никаких показаний к тому, что потребитель будет введен в заблуждение, в случае приобретения товаров того же производителя, что он и ожидал, но импортированных из другого региона. Более того, некоторые торговые партнеры сами развивают параллельный импорт. Наконец, установлено, что и сами производители используют параллельных импортеров в тех случаях, когда им требуется избавиться от лишних запасов от перепроизводства.   Национальный принцип исчерпания прав на товарный знак закрепился в нашем законодательстве за несколько лет до принятия четвертой части ГК РФ и, насколько мне известно, не являлся одной из уступок при переговорах о вступлении в ВТО, хотя, возможно, и учитывался переговорщиками как факт законодательства. У нас куда больше оснований полагать, что этот принцип стал результатом успешного его лоббирования крупными импортерами – как зарубежными, так и отечественными. Мелкие импортеры, как и потребители, пока никак не выражают сколько-нибудь организованного сопротивления этому принципу, хотя он, несомненно, направлен против их интересов. Подчеркнем, что речь не идет о поддельных товарах, на которых товарные знаки размещены помимо их производителя, поэтому потребитель не водится в заблуждение относительно качества и происхождения товара. Национальный принцип исчерпания прав отсекает от рынка те товары, которые ввозятся помимо согласия их производителя или иного обладателя права на товарный знак. Лицензионные договоры заключаются обычно именно с крупными импортерами, а те, в свою очередь, пресекают мелкий и более дешевый импорт (мелкий импортер всегда будет ввозить товар по ценам ниже, чем существуют на национальном рынке). Учитывая, что будущее нашей экономики зависит от того, насколько широко в ней будет представлен мелкий и средний бизнес, я не вижу никаких оснований в тот момент, когда приостановлена наша интеграция в мировой рынок4, сохранять принцип национального исчерпания прав. Отказ от него повлечет, кроме увеличения занятости и увеличения числа налогов и сборов от увеличения импорта также и расширение и увеличение деловой активности мелких импортеров.   Вполне понятно, что это принесет только выгоды массе потребителей и будет полезным нашей экономике в целом Нельзя сомневаться, что любые попытки ревизовать правило ст. 1487 ГК РФ путем признания международного принципа исчерпания прав на товарный знак вызовет самое энергичное противодействие крупных импортеров. Они и ранее имели значительный опыт лоббирования, и сегодня имеют достаточно средств и организационных ресурсов, чтобы решить задачу сохранения нормы ст.1487 ГК. Противостоять этому лоббированию могут и должны мелкие импортеры самых разных направлений при всей их дезорганизованности и неумении объединяться, а также организации по защите широких общественных интересов, ведь потребители – это все члены общества (здесь остается лишь сожалеть о сворачивании у нас институтов гражданского общества, которые должны были действовать в сфере политики и экономики). До того мы можем рассчитывать лишь на активность антимонопольных органов, которые до сих пор внимания на эту проблему не обращали. Во всяком случае, вопрос нуждается в широком общественном обсуждении. Вторая проблема, связанная с практикой применения ст.1487 ГК РФ отсылает нас к норме ст.14.10 КоАП РФ: Незаконное использование чужого товарного знака для однородных товаров влечет наложение штрафа (до 2000 р. для граждан и до 40000 р. для юридических лиц) с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака. Ранее на применение этой нормы для случаев использования товарного знака без разрешения правообладателя указывал Президиум ВАС РФ в ИП № 122 от 13.12.2007 г. Попутно следует остановиться на соотношении нормы п.4 ст.1252 ГК РФ и ст.14.10 КоАП РФ. П.4 ст.1252 ГК РФ предусматривает изъятие и уничтожение по решению суда использования, приводящего к нарушению исключительного права, материальных носителей, в которых выражен результат интеллектуальной деятельности и или средство индивидуализации и которые считаются контрафактными. Эта норма отлична от нормы ст.14.10 КоАП, предусматривающей не уничтожение, а конфискацию товара, и имеет общий характер, поскольку действует, если иные последствия не предусмотрены ГК РФ.   А специальная норма, регулирующая только право на товарный знак, указывает, что контрафактными являются товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение (ст.1515 ГК РФ)5. Отдавая предпочтение специальной норме перед общей, мы должны прийти к выводу, что ст.1515 ГК РФ не признает контрафактным товар, на котором товарный знак размещен по воле правообладателя, хотя бы после этого импорт товара осуществлялся с нарушением права на товарный знак, т.е. без согласия правообладателя. Это и приводит нас к выводу, что прямое применение нормы п.4 ст.1252 к случаям импорта товара, на котором товарный знак размещен самим производителем (обладателем права на товарный знак) не имеет оснований. На практике применяется, как уже говорилось, ст.14.10 КоАП РФ. Если на территорию РФ ввозится купленный в другом государстве товар без согласия правообладателя на использование его товарного знака на территории России, т.е. без лицензионного договора, то такой товар признается контрафактным и конфискуется по ст.14.10 КоАП.   Однако такое толкование вызывает сомнения Норма ст.14.10 КоАП определенно говорит об использовании чужого товарного знака для однородных товаров6, причем конфискуются предметы, содержащие незаконное воспроизведение товарного знака. Очевидно, что наказывается присвоение чужого товарного знака иным товарам, однородным, а не оригинальным. По отношению к оригинальному товару его товарный знак вообще не может быть чужим. «Как следует из статьи 9 Конвенции по охране промышленной собственности, заключенной в Париже 20.03.1883 г. (ратифицирована СССР 19 сентября 1968 года), на любой продукт, незаконно снабженный товарным знаком или фирменным наименованием, налагается арест при ввозе в те страны Союза, в которых этот знак или фирменное наименование имеют право на законную охрану.   Статьей 10 Конвенции предусмотрено, что положения статьи 9 применяются в случае прямого или косвенного использования ложных указаний о происхождении продуктов или подлинности личности изготовителя, промышленника или торговца. Тем самым международное законодательство, распространяющее свое действие на территории Российской Федерации и имеющее приоритет в случаях противоречия с российскими правовыми актами, единственным основанием наложения ограничений при ввозе товаров, маркированных зарегистрированным товарным знаком, на территорию страны, присоединившейся в Конвенции, признает именно незаконное снабжение товара зарегистрированным товарным знаком и введение потребителя в заблуждение, а не сам по себе ввоз оригинального товара». Коммерческий ввоз оригинальных товаров без согласия обладателя знака является правонарушением, но оно не охватывается ст.14.10 КоАП РФ. В Проекте Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ о применении части четвертой ГК РФ это нарушение сформулировано как такое, при котором импортер сам не наносил соответствующий товарный знак на товар, а также и тогда, когда он приобрел товар у самого правообладателя, но не заключил договор о предоставлении ему права на ввоз товара на территорию Российской Федерации . Из этой формулировки однако не следует возможность толкования ст.14.10 КоАП вопреки её точному смыслу. Но, учитывая, что истцы, ссылаясь на этот пункт проекта, добивались от судов конфискации товара, импортированного без лицензии, было бы полезным уточнить его содержание7 . Соответствующие европейские правила называют контрафактными однородные товары (the same type of goods), которые содержат незаконно размещенный товарный знак, т.е. знак, идентичный зарегистрированному в установленном законом порядке, но размещенный на товарах без согласия правообладателя8. Исследователи в сфере уголовного права, анализируя ст.180 УК РФ9 о наказании за незаконное использование чужого товарного знака, единогласно отмечают, что речь идет о таком нарушении, когда на однородном товаре размещается чужой товарный знак либо используется обозначение, сходное до степени смешения с чужим товарным знаком, поскольку «использование таких обозначений может ввести в заблуждение относительно действительного производителя товара (работ, услуг)»10. Но едва ли можно допустить, что понятие незаконного использования товарного знака в уголовном и административном (да и в гражданском) праве имеют столь различное содержание. Итак, мы должны признать, что сегодня преобладает неверное применение нормы ст.14.10 КоАП РФ, хотя известны отдельные дела, в которых суды все же высказывают сомнения в допустимости конфискации по правилам ст.14.10 КоАП РФ оригинального товара, импортированного без лицензии, но на котором товарный знак размещен все же законно. Особенные опасения связаны с применением обсуждаемого правила к частным лицам, ввозящим товары в РФ. Например при обнаружении в багаже пяти галстуков или трех пар туфель невозможно найти формальные препятствия для применения ст.14.10 КоАП , даже и учитывая, что в Методических рекомендациях по квалификации и расследованию правонарушений, предусмотренных ст.14.10 КоАП РФ (Приложение к письму ФТС России от 29.06.2007г. №01-06/24387) говорится только о коммерческом ввозе как условии конфискации. Как уже говорилось, эту позицию принимает и проект Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ. Понятно, что вопрос отдан на широкое усмотрение таможенной службы   Но качества нашего государственного аппарата таковы, что любое усмотрение будет обращено против населения и, несомненно, будет использовано в коррупционных целях. Известны случаи конфискации ввоза единичного автомобиля (именно потому, что и ввоз одного автомобиля может иметь коммерческие цели). Эти случаи (а они не единичны) показывают тщетность разграничения импорта на коммерческий и некоммерческий как средства избежать того негативного потенциала, который заложен в обсуждаемых правилах. Сложившаяся ситуация заставляет настаивать на следующих выводах: Необходимо немедленно прекратить конфискацию оригинальных товаров, на которых товарные знаки размещены правомерно, по ст.14.10 КоАП РФ, поскольку этой нормой импорт оригинальных товаров не охватывается. Защиту интересов лиц, имеющих право на товарный знак, следует вести в формах соответствующих судебных исков, предусматривающих взыскание убытков причиненных недобросовестной конкуренцией. К рассмотрению этих дел следует привлекать антимонопольную службу.   В этом случае функции таможенных органов будут ограничены обнаружением оригинальных товаров, ввезенных без лицензии, и составлением протокола, но без изъятия товара. Понятно, что крупные импортеры не станут преследовать частных лиц, но сосредоточатся на спорах со своими мелкими конкурентами; тем самым наиболее вопиющие случаи применения ст.14.10 КоАП РФ просто исчезнут. Кстати, некоторые крупные импортеры уже сегодня направляют в таможенную службу письма, в которых указывают, какие именно товары с товарными знаками, права на которые принадлежат этим импортерам, следует задерживать, а какие товары можно пропускать в свободное обращение на территории РФ. Необходимо именно в этом смысле толковать и разъяснения, данные высшими судебными инстанциями о применении части четвертой ГК РФ, поскольку ни ГК РФ, ни экономическая политика России не содержат оснований для конфискации оригинальных товаров только по мотиву нарушения правил об исчерпании прав. Было бы крайне желательно, наконец, начать широкое обсуждение (а его до сих пор не было) принципиальной полезности для нашей страны, включая, конечно, и перспективы вхождения её в мировой рынок, самого национального принципа исчерпания права на товарный знак. Источник Константин Скловский, доктор юридических наук, член совета Адвокатской палаты г. Москва Авторское право   www.pseudology.org