Павел Григорьевич Марфицин Усмотрение следователя: Уголовно-процессуальный аспект Глава третья. Ограничения усмотрения следователя 1. Общая характеристика зоны и пределов усмотрения следователя В том, что усмотрение не может быть беспредельным, сомнений не возникает ни у одного исследователя, занимающегося настоящей проблемой. "Усмотрение, осуществляемое в силу права, - отмечает А. Барак, - никогда не абсолютно" [1]. Более того, ученые и практики настаивают на существовании его ограничений. Значение пределов усмотрения точно и лаконично обозначил судья Уильям Дуглас, сказав: "право достигло своего апогея, когда оно освободило человека от неограниченного усмотрения любого правителя, любого гражданского или военного чиновника, любого бюрократа. Когда усмотрение абсолютное, человек всегда страдал… Абсолютное усмотрение - безжалостный хозяин. Оно больше разрушает свободу, чем любое из других изобретений человека" [2]. Как отмечалось ранее, усмотрения нет там, где выбор заключается между законной и незаконной возможностью. Мы не можем согласиться с высказыванием А.Б. Ярославского о том, что "негативные стороны усмотрения в деятельности следователя проявляются по причинам: 1) искаженного характера оценочной деятельности следователя; 2) пренебрежения следователя соблюдением процессуальной формы при проведении расследования; 3) способности следователя принимать решения по делу (промежуточные или окончательные) вопреки закону и служебному долгу, под воздействием местных влияний или заинтересованных лиц" [33]. Представляется, что в данном случае речь идет не о негативных сторонах усмотрения, а о проявлениях (или причинах) произвола в деятельности следователя. Указанные обстоятельства, несомненно, влияют на выбор поведения правоприменителя, но пределы (границы) усмотрения должны определяться не физическим критерием возможности осуществления выбора, а юридическим критерием законности исполнения. Возникает сложный вопрос: как определить законность вариантов решения, из которых следователь производит свой выбор. Конечно, для этого недостаточно, чтобы правоприменитель субъективно верил в то, что соответствующая альтернатива законна. Каков же тогда тест на законность варианта решения? "Это не легкое дело. У нас нет правовой лакмусовой бумажки, по которой можно было бы вычислить законность юридической возможности. право не создало точных инструментов или передовых лабораторных приборов для решения того, что разрешено и что запрещено, что законно и что незаконно" [4]. Между тем рассматриваемый вопрос достаточно актуален. Ему посвящено значительное число исследований [5]. Вопросы законности были предметом обсуждения в рамках крупного события мирового значения - на Х Конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями [6]. Понятие "законность" было сформулировано, как отмечает В.Н. Дубовицкий, буржуазными юристами [7]. Первоначально в теоретических публикациях этот термин по мере утверждения принципа "верховенства закона" звучал у правоведов как "закономерность", т.е. любое действие, любой акт должны быть основаны (измерены) на законе [8]. Позже научные воззрения на данную категорию различным образом трансформировались, при этом полного единодушия во мнениях не достигалось. Необходимо учитывать и многоаспектность рассматриваемого понятия. В частности, законность определяется и как метод государственного руководства обществом, и как принцип деятельности государственных органов, общественных организаций, должностных лиц и граждан, и как правовой режим, и как средство обеспечения и охраны общественных и личных интересов [9]. В современной отечественной теории права наиболее распространенным является понимание законности как неуклонного исполнения законов и соответствующих им иных правовых актов органами государства, должностными лицами, гражданами и общественными организациями [10]. Такая формулировка представляется в высшей степени обобщенной и не дает возможности правоприменителю определить законность решения в конкретных жизненных обстоятельствах. Имеются попытки обстоятельного исследования рассматриваемого понятия. Так, И.М. Зайцев приходит к выводу, что законность - это "совокупность средств, обеспечивающих правильное отношение общества к действующему законодательству, уважение к праву", это "не собственно правовое явление, а социально-правовое начало в жизни общества" [11]. Иное понимание термина "законность" предложено А.Т. Боннером: "Понятие законность дает представление о правовой действительности, взятой под углом зрения практического осуществления права, идейно-политических основ правовой системы, ее связи с основополагающими общественно-политическими институтами, с политическим режимом данного общества" [12]. Значительная доля дискуссий посвящена вопросу соотношения понятий "законность" и "справедливость" В теории уголовного процесса также предпринимались попытки "приземлить" рассматриваемое понятие к деятельности по осуществлению судопроизводства. Однако они не всегда, на наш взгляд, были удачными. В частности, И.Ф. Демидов отмечает, что главное проявление принципа законности в уголовном процессе состоит в требовании, обращенном к органам расследования, прокурору и суду, все свои решения принимать при наличии достаточных оснований [13]. Но такое понимание законности также не вносит необходимой ясности. Более детальное изучение рассматриваемых вопросов процессуалистами позволило предложить критерии (требования), которые свидетельствуют о законности каждого следственного, прокурорского и судебного акта. Так, Ю.Н. Белозеров и В.В. Рябоконь считают, что процессуальный акт может быть признан законным только тогда, когда отвечает следующим условиям: а) вынесение такого акта предусмотрено уголовно-процессуальным законодательством; б) он вынесен компетентным органом либо лицом; в) он постановлен при наличии к тому условий, предусмотренных законом; г) его вынесению предшествовало производство необходимых процессуальных действий; д) он обличен в установленную законом процессуальную форму - постановление; ж) он содержит необходимые реквизиты [14]. Представляется, что такие требования могут быть уместными при формальной оценке законности решения следователя, но они не лишены изъянов. Один простой пример. В некоторых случаях следователи выносят постановление о производстве следственного эксперимента. Делается это по разным причинам, но в основном для организационного обеспечения производства данного следственного действия (например, выделения необходимого автотранспорта, блокирования определенного участка дороги и т.п.). Если законность такого постановления рассматривать исходя из критериев, предложенных Ю.Н. Белозеровым и В.В. Рябоконем, то его явно нельзя признать допустимым, поскольку УПК не предполагает вынесение подобного постановления, а значит, не предусматривает условий, не устанавливает его форму и необходимые реквизиты. Аналогично можно рассуждать и об одном из наиболее распространенном в стадии возбуждения уголовного дела процессуальном действии - получении объяснений. УПК РСФСР не устанавливал ни порядка вызова граждан для дачи объяснений, ни процедуры их получения, ни форму, ни реквизиты такого документа, как объяснение. УПК РФ вообще не упоминает о получении объяснения как средстве (способе) проверки информации о преступлении. Список подобных ситуаций можно продолжать достаточно долго. Предложенные условия не рассчитаны на применение следователем усмотрения. Что означает "вынесение такого акта предусмотрено уголовно-процессуальным законодательством", "он постановлен при наличии к тому условий, предусмотренных законом"? На наш взгляд, такие формулировки являются относительными. Должно ли присутствовать прямое предписание закона о выполнении данного акта или он может быть "выведен" из смысла, духа закона? Ответ на этот вопрос меняет многое в оценке законности правоприменительного акта. А. Барак выдвигает следующую концепцию понимания законности: существуют возможности, которые каждый знающий юрист может легко определить как законные, и существуют другие возможные решения, которые любой юрист немедленно отвергнет как незаконные. Между этими двумя полюсами находятся возможности, в оценке степени законности которых знающие юристы могут не сойтись. Опираясь на стандарт "знающих" юристов, автор предлагает его в качестве критерия для определения законности возможностей. При этом делает оговорку: сообщество юристов - есть профессиональная точка зрения коллектива юристов в отдельном государстве. Вариант законен, если сообщество юристов считает его таковым и если оно реагирует на выбор этого варианта без ощущения шока и недоверия. Но сам ученый здесь же признает, что указанный стандарт неточен. Между двумя полюсами есть ряд ситуаций, в оценке которых само сообщество юристов разделяется: такие ситуации нельзя назвать незаконными так же, как о них нельзя сказать, что они законны. Разумеется, и термин "сообщество юристов" тоже неточен [15]. Считаем необходимым отметить, что предложенная идея не нова. Еще в Институциях Гая (наиболее известном учебнике римского частного права) приводились следующие положения: "Ответы правоведов - это мнения юристов, которым позволено было устанавливать и творить право. Если мнения этих лиц сходятся, то приобретает силу закона то, в чем они согласны. Если же мнения юристов не согласны между собой, то судье предоставляется право следовать тому мнению, которое он считает самым лучшим" [16]. Оригинальная точка зрения, в чем-то созвучная с рассматриваемой концепцией о зоне законности, излагалась в конце XIX в. русским теоретиком права П.В. Виноградовым. В частности, кроме традиционно выделяемых источников права (обычай, прецедент, юридический акт), он называл еще один - справедливость. По мнению автора, справедливость выполняет ряд функций. Во-первых, способствует реализации права в условиях индивидуализации дел. Во-вторых, восполняет имеющиеся в праве пробелы и, в-третьих, исправляет "слишком суровые последствия юридических норм". В то же время справедливость неотделима от сложной и отвечающей своей цели правовой системы. Поэтому сущность ее проявляется в том, что дело должно разрешаться в согласии с той нормой, которую правоприменитель установил бы сам, если бы он был законодателем, и при этом он должен был бы следовать взглядам, установленным юриспруденцией [17]. Высказывая свои суждения о справедливости, автор отмечает, что этим понятием оперировали юристы и законодатель еще с древних времен. Достоинство предложенного А. Бараком подхода состоит в том, что здесь определяются не критерии законности, а ее зона. Свобода выбора требует, чтобы существовала область, в которой управомоченное лицо могло бы свободно выбирать между разными вариантами решений. Размер этой области выбора может варьироваться. Для этого существуют пределы - "пограничные столбы", которые очерчивают зону законности. С одной стороны, предел усмотрения, наверное, может быть только односторонний - ведь не бывает слишком законных решений. А там, где нет возможности выбирать, где надо действовать только в строгом соответствии с законом, например, в сфере абсолютно определенных правовых предписаний, там нет усмотрения. Но, с другой стороны, категория "пределы" предполагает множественность, потому что в зоне законности всегда действует несколько ограничений. Понимание зоны законности, предложенное А. Бараком, для практического работника, на наш взгляд, выглядит несколько абстрактно, хотя выполняет роль ориентира. Этот критерий имеет целью побудить следователя осознавать основные взгляды на законность в обществе, в котором он живет и действует. В этом смысле можно говорить о влиянии общественного правового сознания или одной из его форм - правосознания профессиональной общности людей (в нашем случае - юристов) на деятельность следователя. Значение такого влияния достаточно велико. Оно может иметь положительные и отрицательные стороны, которые мы рассмотрим позже. Между тем, осуществляя производство по делу, следователь в большей степени ориентируется не на сообщество юристов, а на мнение отдельных из них - начальника следственного отдела, прокурора, адвоката, суда (судьи). Иначе и быть не может, поскольку уголовное судопроизводство у нас осуществляется коллегиально. В теории уголовного процесса принято распространять принцип коллегиальности только на один из этапов деятельности - рассмотрение дел судами. Действительно, в стадиях судебного разбирательства, кассационного, надзорного производства, возобновления дел по вновь открывшимся обстоятельствам действие данного принципа проявляется наглядно, поскольку решения в этих стадиях принимаются группой людей при их одновременном совещании, высказывании мнений. На наш взгляд, сущность принципа коллегиальности может быть истолкована шире. Несмотря на предоставленную следователю процессуальную самостоятельность, его решение, например, о направлении уголовного дела с обвинительным заключением в суд, не является единоличным. Согласно п. 1 ч. 1 ст. 221 УПК РФ обвинительное заключение должно быть утверждено прокурором. Причем, рассматривая поступившее к нему дело, прокурор может и не согласиться с мнением следователя и возвратить дело для дополнительного расследования, изменить обвинение, составить новое обвинительное заключение и т.п. (ст. 221 УПК РФ). По сложившейся повсеместно практике вопрос о направлении следователем дела в суд согласовывается с начальником следственного отдела, который на обвинительном заключении ставит свою резолюцию. Такую практику нельзя признать противоречащей закону. Она базировалась на полномочиях начальника следственного отдела, вытекавших из ст. 127-1 УПК РСФСР (а ныне предполагается положениями ст. 39 УПК РФ), требованиях ведомственных нормативных актов. Таким образом, в принятии решения о направлении уголовного дела с обвинительным заключением в суд участвуют, как минимум, три субъекта: следователь, начальник следственного отдела, прокурор. Значит, и решение об этом должно именоваться коллегиальным, исходя из семантики данного слова [18]. Другое дело, что коллегиальность на предварительном следствии не выражена так ярко, как в судебных стадиях. Но это не должно умалять ее значения. Коллегиальностью пронизана вся деятельность следователя. Она может проявляться посредством контрольных и надзорных функций со стороны начальника следственного отдела и прокурора, дачи ими указаний о направлении расследования и производстве отдельных следственных действий, согласовании и санкционировании отдельных решений следователя и т.п. При этом, следует признать, что принимаемые решения носят коллективный характер. В отдельных случаях круг субъектов, участвующих в принятии решения, может быть более широким. Так, при прекращении уголовного дела в порядке ст. ст. 25, 26 УПК РФ необходимо учитывать мнение потерпевшего, обвиняемого; при возбуждении уголовного дела в отношении отдельных категорий лиц следует получать согласие соответствующих государственных органов (ст. 448 УПК РФ). Свой вклад в выбор решения может внести и защитник путем принесения ходатайств или жалоб. Поэтому, осуществляя выбор варианта поведения, следователь не только согласует его с иными субъектами, но и как инициатор принятия конкретного решения ориентируется на возможную реакцию, мнение этих лиц, в том числе и на их понимание законности. В этом смысле рассматриваемая коллегиальность выполняет функцию обеспечения законности правоприменительного акта. Мнение юристов для следователя может проявляться и через складывающуюся правоприменительную практику, т.е. ориентиром для него станет то, что не осуждается в реальной (конкретной) правовой действительности. Здесь мы опять выходим на уровень общественного правового сознания, а поэтому вынуждены обратиться к общетеоретическим положениям и, в частности, затронуть вопрос о современных подходах к пониманию права в отечественной юридической науке, что, несомненно, сказывается и на правоприменительной практике. Десятилетия дискуссий о праве выявили три основных подхода к определению этого понятия: а) нормативный; б) социологический; в) философский [19]. С точки зрения нормативного подхода, право - это система юридических норм, изданных государством и взятых под его защиту. Здесь оно отождествляется с законом (право - это нормы, изложенные в законах и подзаконных нормативных актах). Указанный подход долгие годы существовал в качестве базового в развитии советской юридической науки и практики. Не отвергнут он и сейчас. Основные его постулаты: примат государства над правом; примат нормы права над правоотношением, а также объективного права над субъективным; отсутствие возможности обсуждать в процессе реализации права, правильно ли по существу решение законодателя, насколько такие решения достигают поставленной цели, проводятся ли они вообще в жизнь. Нормативисты всегда подвергались и подвергаются критике за апологетику созданного государством позитивного (положительного, объективного) права, в котором не всегда присутствуют начала разума, морали и иных ценностей [20]. Однако нормативный подход к правопониманию имеет и положительные аспекты. Он в большей, чем какой-либо другой, степени подчеркивает определяющее свойство права - нормативность, что органически связано с формальной определенностью права; косвенно ориентирует на необходимость возведения в закон надлежащей (справедливой) воли, на подзаконное нормативное регулирование общественных отношений в ходе юридической практики [21]. Историческое происхождение социальных норм (правил) поведения как объективно четких регуляторов общественных отношений имеет большую социальную ценность. "Парадигма, которая вырастает из нормативистской теории, охватывает широкий спектр правовых реалий: от приоритетов в подготовке качественных законопроектов, установления процедуры их обсуждения, принятия до идеалов законности, использования только правовых норм в решении споров, рассмотрении уголовных дел и иных правовых действиях. Идея закона, выраженная в разных формах, - это центральное звено нормативистской теории" [22]. Нормативное понимание - самое пригодное для отражения инструментальной роли права. Определение его как совокупности охраняемых государством норм позволяет исполнителям правовых предписаний знакомиться с содержанием и сознательно избирать вариант своего поведения [23]. Появление социологического направления понимания права в юриспруденции [24] знаменовало ее выход за пределы изучения текста правовых норм. Наука обратилась к проблеме реализации норм, их претворению в реальные общественные отношения. Представители социологического подхода под правом понимают правоотношения в действии, а поэтому призывают к открытому судейскому правотворчеству. Отсюда тезис: "право следует искать не в нормах, а в самой жизни". Уподобление писаного закона сосуду, который еще следует заполнить, - вот постулат социологического направления и, в частности, реалистической теории права в США, суть которой - недоверие к закону и к законности. "Наполнять" законы правом призваны судьи и администраторы [25]. С учетом этого право трактуется как "вид деятельности, состоящей в создании и применении общеобязательных норм и ненормативных (индивидуальных) юридических средств при обеспеченности государственным принуждением, направленной на урегулирование производственной, обменной и иной взаимосвязанной деятельности людей для достижения необходимого результата" [26]. Несмотря на определенные удобства такого понимания для рассмотрения вопросов, связанных с усмотрением следователя, нельзя не согласиться с мнением о том, что этот подход менее предпочтителен, поскольку, скорее, дестабилизирует правовой порядок, а не укрепляет его, вносит неопределенность в отношения субъектов правового общения [27]. Подобные последствия мы ощутили на себе. Это и решение юридических дел в пользу экономически и политически сильного, в ущерб слабым, малообеспеченным; это и опасность некомпетентного решения, а то и откровенного произвола со стороны нечистоплотных должностных лиц, включая работников милиции. Философский подход основывается на теории естественного права. С позиции естественно-правовой школы (Гроций, Гоббс, Монтескье и др.), различие между правом и законом - это различие между позитивным (писаным) и естественным (неписаным) правом. Основная идея заключается в том, что все люди равны от рождения и поэтому имеют одинаковые права. С.С. Алексеев подчеркивал, что основная ценность подхода к правовым явлениям с позиции естественного права заключается в том, что таким путем можно выйти из замкнутого круга одних лишь юридических явлений и непосредственно с ними связанных феноменов (этики, религии) и увидеть основы права. Причем такие основы, которые действительно имеют для законов, правосудия, всех юридических явлений определяющее значение [28]. Критическое замечание в адрес естественно-правовой теории, на которой строится философский подход к ее пониманию, может состоять в том, что не всегда представления о праве как справедливом или несправедливом можно объективировать в правовой действительности [29]. В связи с этим С.С. Алексеев обращал внимание на то, что естественно-правовые требования и прообразы норм, при всей их важности, имеют и негативные стороны. Они самым непосредственным образом выражаются в морали, обычаях, религиозных и иных идеологических положениях и в этом качестве не конкретизированы в достаточной степени, не обладают строгой определенностью по содержанию, нередко понимаются по-разному, произвольно, сообразно представлениям и идеологическому настрою тех или иных лиц и, вообще, по самой своей сути не предназначены для непосредственной регламентации поведения людей. Между тем в реальных жизненных ситуациях как раз и возможны (в силу отмеченных особенностей естественного права) случаи прямого насилия, произвола, облагораживаемые ссылками на некое естественное право - действительное, вольно толкуемое или иллюзорное [30]. Нами рассмотрены лишь основные воззрения на понимание права. Знакомство с ними показало, что наряду с недостатками в каждом подходе имеется много ценного. Произведенный экскурс позволяет вновь вернуться к пониманию зоны законности в усмотрении следователя, но уже на ином, более высоком уровне. И, самое главное, позволяет внести некоторую ясность в соотношение законного и целесообразного, законного и этически допустимого, писаного закона и естественного права и т.п. По этому поводу Н.А. Громов и С.А. Полунин указывают, что условиями законности применения уголовно-процессуальных санкций являются: 1) компетентность должностных лиц, осуществляющих судопроизводство; 2) установление фактических обстоятельств, на которых основывается принимаемое решение. После выявления признаков нарушения конкретной правовой нормы управомоченное должностное лицо становится субъектом обязанности по совершению активных действий, направленных на устранение правонарушения или его последствий либо на наказание правонарушителя. Законодатель не имеет возможности строго формализовать ситуации, в которых действуют должностные лица, применяющие санкции, поэтому допускает возможность выбора, некую долю усмотрения. Вместе с тем должно быть принято решение, которое наиболее целесообразно в данном конкретном случае [31]. "Таким образом, - заключают авторы, - предоставленная свобода усмотрения в выборе решения ограничивается, с одной стороны, требованиями законности и обоснованности применяемых мер воздействия, а с другой стороны - их целесообразностью" [32]. Данные суждения в целом заслуживают поддержки, но, на наш взгляд, необходима большая степень конкретизации в соотношении законного и целесообразного. Попытаемся развить высказанную авторами позицию. Ранее мы отмечали, что усмотрение предполагает выбор одного решения из двух и более альтернатив, каждая из которых законна. Разложим этот процесс на составляющие. Есть несколько вариантов поведения, которыми может воспользоваться следователь. Все они должны быть законны. Существует один выбранный вариант, который также является законным, но по каким-либо причинам оказавшийся предпочитаемым. Представляется, что в первом случае законность вариантов должна определяться исходя из закрепления их в законе. Здесь мы - сторонники нормативного подхода к пониманию права и полностью согласны с высказыванием А.В. Венгерова: "Как бы не упрекали юристов в том, что они формалисты, "законники" и вместо того, чтобы учитывать дух закона, они, де, приверженцы буквы закона и потому просто крючкотворы, весь социально-правовой опыт человечества свидетельствует о полезности именно такого подхода к норме права, о приоритете буквы закона над субъективно толкуемым духом закона, о недопустимости подмены, а то и замены целесообразностью законности (пусть рухнет мир, но торжествует закон)" [33]. При этом необходимо учитывать, что право представляет иерархическую систему норм, где верхняя ступенька обусловливает нижнюю, а последняя вытекает из верхней и ей подчиняется. А если верхней ступенью являются конституционные нормы, а далее идут нормы обыкновенного закона и иных нормативно-правовых актов (вплоть до инструкций министерств и ведомств и индивидуальных актов), то принцип соответствия одной нормы другой как раз и означает утверждение строгого режима законности [34]. В тех же случаях, когда требуется определить законность решения, принятие которого не прописано в праве, возможно толкование права или толкование закона, но таким образом, чтобы "выведенный" вариант поведения соответствовал смыслу, духу закона и укладывался в указанную выше иерархию. Образцом использования такого подхода в настоящее время, по нашему мнению, является деятельность Конституционного Суда Российской Федерации и, в частности, в вопросах координирования уголовно-процессуальных и конституционных норм. Возможно, отдельные решения этого суда являются жесткими, иногда они ломали целые правовые институты, однако Конституционный суд сложно упрекнуть в том, что он поступил незаконно. Но если в вопросах усмотрения использовать только нормативный подход к пониманию права, то выбор поведения, а соответственно и зона допустимого, были бы минимальными. Свобода усмотрения в большей степени проявляется на втором этапе, когда из отобранных законных альтернатив надо избрать одну. Почему следователь отдает ей предпочтение? Для объяснения здесь и пригодятся аргументы социологического и философского понимания права. следователю необходимо ориентироваться на критерии справедливости, ценности, эффективности, учитывать естественные права человека, т.е., как отмечает А. Барак, действовать разумно. Предложенная схема применения усмотрения как раз и устанавливает его существенные отличия от произвола. При выборе способа действия следователь не должен выходить за рамки закона, т.е. можно согласиться с утверждением, что усмотрение - это лишь особая форма применения права [35]. Возможно такой подход имел в виду П.И. Люблинский, когда отмечал: "Если усмотрђнiю судьи въ какой-либо области права предоставлено нђкоторое мђсто, въ рђшенiи судовъ являются выраженными двђ оцђнки: сначала общая оцђнка законодателя и затђм болђе индивидуальная оцђнка самого судьи. Вопросъ о томъ, гдђ лучше всего провести грань между ними, может быть разрђшенъ лишь принятiемъ во внимание соцiальныхъ качествъ той или иной оцђнки и значенiемъ каждой изъ нихъ въ опредђленной сферђ" [36]. По этому поводу С.С. Алексеев отмечал, что достаточно развитое правовое регулирование характеризуется тем, что в нем органически сочетается нормативное и индивидуальное регулирование. Первое - основное, исходное, юридически первичное; второе - дополнительное, зависимое от нормативного, юридически вторичное [37]. Но опять же, область разумного часто содержит ряд возможностей, и обязанность разумным образом выбирать из разнообразных возможностей не вынуждает правоприменителя делать какой-либо особый выбор; скорее, она открывает перед ним некий простор. "Таким образом, стандарт разумности, примененный в двух подобных случаях, не обязательно приводит к идентичным решениям" [38]. Представляется, что далее рассматривать вопрос о законности на общем уровне становится невозможным. Необходимо перейти на уровень единичного. Только там можно более или менее достоверно определить степень законности, но не законности вообще, а конкретного правоприменительного акта. Для иллюстрации изложенных выше суждений обратимся к примерам. Статья 7 УПК РСФСР предусматривала возможность прекращения уголовного дела в связи с деятельным раскаянием [39]. следователь вправе прекратить уголовное дело в отношении лица, которое впервые совершило преступление небольшой тяжести, при наличии обстоятельств, указывающих на деятельное раскаяние. Элементы деятельного раскаяния сформулированы в ч. 1 ст. 75 УК России: явка с повинной, способствование раскрытию преступления, возмещение ущерба или заглаживание иным образом вреда, причиненного преступлением. В теории и на практике неразрешенным является вопрос: достаточно ли для констатации деятельного раскаяния одного из перечисленных в ч. 1 ст. 75 УК действий или необходима их совокупность? Буквальное толкование этой правовой нормы приводит к выводу, что для освобождения лица от уголовной ответственности необходимо выполнение им всех перечисленных в законе действий. К такому выводу пришли многие исследователи [40]. Но есть и полярные, противоположные взгляды. Проанализируем две ситуации. Если исходить из предложенного выше подхода о соотношении законного и разумного при осуществлении усмотрения, то следователю в отдельно взятой ситуации необходимо рассуждать таким образом: "В законе есть перечень условий, и только установленная (доказанная) их совокупность позволит мне сделать выбор в решении вопроса об освобождении обвиняемого от уголовной ответственности". В таких суждениях и проявляется строгий подход к определению законности вариантов (в данном случае их два) решений и использование разумности при выборе одного из них. Ученый или правоприменитель, склонный к социологическому пониманию права, может рассуждать, например, так: "Наличие всей совокупности означенных в ч. 1 ст. 75 УК обстоятельств желательно, и на практике оно иногда встречается, но было бы нереальным (и вредным) всегда возводить желаемое требование в абсолют" [41]. Или несколько мягче: "Если обвиняемый совершил некоторые действия, указывающие на деятельное раскаяние, но другие выполнить не мог по каким-либо причинам (в том числе и объективным), он может быть освобожден от уголовной ответственности" [42]. Какой же из этих ситуаций можно отдать предпочтение? Первая - достаточно жесткая. Практикой она почти не воспринималась. Исследователи утверждают, что из 260 изученных прекращенных уголовных дел только четыре отвечали этим требованиям [43]. Вторая ситуация выглядит более гибкой, учитывающей большее число жизненных обстоятельств, она в какой-то степени более гуманна и поддерживается правоприменительной практикой. Но первая ситуация с большей вероятностью обеспечивает строгое соблюдение закона, его единообразие, дает меньший простор для "вольницы" и произвола. Вторая может еще раз подтвердить русскую народную пословицу "закон, что дышло …". Справедливость при этом может использоваться с учетом узковедомственной и даже личной "целесообразности". Например, прекращение уголовного дела в случаях сомнений в достаточности доказательств для вынесения судебного решения (так называемое отсутствие судебной перспективы). При этом не исключается возможность еще более вольного толкования оснований для прекращения производства по делу. Исследование практики такую опасность подтверждает. Так, в 15% случаев прекращения уголовных дел не соблюдалось условие, согласно которому преступление должно относиться к категории небольшой тяжести; почти во всех прекращенных делах отсутствовали доказательства, подтверждающие деятельное раскаяние; возмещение вреда, причиненного преступлением, имело место только по 40,9% дел [44]. Есть и оборотная сторона медали. Например, суд определил одинаковую меру наказания Б. - инициатору кражи, ранее судимому за такие же преступления, отрицавшему на предварительном следствии свою причастность к краже, и М. - впервые совершившему преступление, чистосердечно раскаявшемуся в содеянном, активно способствовавшему раскрытию преступления (на первом допросе он дал правдивые показания об обстоятельствах совершения преступления, назвал соучастника, изобличал его на очной ставке) [45]. Конечно, многое в разрешении этого вопроса зависело от воли самого законодателя, и он в состоянии был обеспечить надлежащий режим контроля за применением ст. 7 УПК РСФСР. Если бы при этом данная правовая норма оказалась "нерабочей", можно было бы изменить некоторые условия и вновь контролировать ситуацию. Однако такого не произошло в связи с принятием нового уголовно-процессуального закона. На то может быть и есть причины, однако рассматривать их мы не предполагали. Сложившуюся практику понимают и законодатель и правоприменитель. Но возражений по этому поводу не высказывают. Возвращаясь к пониманию зоны законности, добавим, что чистоту (стерильность) названной зоны следует определять с учетом отношения к этому самого законодателя. Рассматривая предпосылки усмотрения судьи, П.И. Люблинский использовал термины: "объем предоставляемого усмотрения", "сфера (область) процессуального усмотрения" [46]. Эти понятия находятся в ближайшем отношении с рассматриваемыми нами зоной и пределами усмотрения. Но их необходимо различать. Понятие "объем предоставленного усмотрения" отражает ту совокупность прав и обязанностей, которой законодатель наделяет правоприменителя, допуская в его деятельности применение усмотрения. Такой объем должен определяться следующими условиями. Сложностью обстоятельств, которые важно принять во внимание при оценке конкретной жизненной ситуации. Невозможностью найти общие формулы для выражения какого-либо юридического правила, вследствие чего законодатель может дать только наставление, а не строгую норму. Невыясненностью в законе тех юридический фактов, в зависимости от которых должна быть принята ограничивающая права мера в тех или других ее видах. В первом случае законодательство может дать самые общие правила оценки, главным образом следить, чтобы оценка была обстоятельной, беспристрастной и разносторонней (например, оценка доказательств). Во втором случае законодатель сознает отдельные условия применения различных мер, но не может заключить их в общую норму, дать для примера перечисление некоторых условий, предоставляя усмотрению выводить точное значение каждого. В третьем - законодатель, имея, с одной стороны, сложность обстоятельств, которые должны быть приняты во внимание, и с другой - разнообразие могущих быть принятыми мер, способен установить целесообразно-справедливое соотношение между ними лишь в общих чертах, оставив более подробное соотношение усмотрению правоприменителя. Таким образом, условиями, от которых зависит объем усмотрения, являются: разнообразие обстоятельств, степень выяснения законодателем значения этих обстоятельств и разнообразие могущих быть принятыми мер, т.е. если зона усмотрения - это его широта, то объем усмотрения - глубина. Сфера процессуального усмотрения - понятие, связанное в большей степени с этапом прохождения дела в уголовном судопроизводстве либо осуществлением наиболее важных функций. В частности, П.И. Люблинский выделяет такие сферы, как расследование дела, оценка доказательств, постановка приговора и др. [47]. В заключение подчеркнем, что усмотрение следователя предполагает наличие зоны законных возможностей. Любое решение, которое находится вне этой зоны, не может быть использовано. Эта зона не очерчена достаточно четкой границей (пределами), однако разделительная черта здесь может быть проведена с помощью анализа ограничений (причем не только правовых) пределов усмотрения следователя. 2. Границы усмотрения следователя В определении границ дозволенного, разумного поведения следователя участвует большое число социальных институтов. Они не проявляются разрозненно, хотя их влияние и нельзя представлять себе взаимно пропорциональным. Бесспорно одно - все они тесно связаны, переплетены между собой, т.е. составляют своего рода систему - "целостную совокупность элементов, в которой все элементы настолько тесно связаны друг с другом, что выступают по отношению к окружающим условиям и другим системам как единое целое" [48]. И если в научных целях рассматривается лишь отдельное звено такой системы, отдельно взятый "пограничный столб", необходимо помнить, что его вычленение искусственно. Не претендуя на обозначение полного перечня границ усмотрения следователя, рассмотрим характеристику более важных из них, близких к непосредственному осуществлению уголовно-процессуальной деятельности, хотя вопрос о приоритете ценностей здесь не уместен, поскольку ни одно положение, определяющее круг возможностей в выборе поведения следователем, не может быть проигнорировано. Кроме того, отдельные ограничения усмотрения следователя будут рассматриваться нами в последующих главах. При определении границ усмотрения следователю необходимо учитывать, насколько его действия и решения соотносятся с обеспечением прав и законных интересов субъектов, вовлеченных в орбиту уголовно-процессуальных отношений по конкретному уголовному делу, в том числе степень допустимого ограничения этих прав и интересов. Осуществить это не просто по ряду причин. Во-первых, в ходе осуществления расследования допустимо правомерное ограничение прав и свобод личности. Более того, "по степени "насыщенности" принуждением уголовный процесс занимает первое место среди всех известных нашему праву процедур" [49], поскольку это диктуется публичными интересами раскрытия преступления и наказания виновных. Но возможность и порядок такого ограничения не всегда четко прописаны в законе. В частности, основания процессуального принуждения закон в ряде случаев выражает через оценочные термины и понятия, например, "достаточные основания", "исключительные случаи" и т.п. Так сформулированы основания применения мер пресечения (ч. 1 ст. 97 УПК РФ), производства обыска (ч. 1 ст. 182 УПК РФ) и др. "Подобная формулировка достаточно неопределенна, она не вполне раскрывает позицию законодателя, оставляет простор для различного ее понимания и толкования. Существенный вопрос: что же здесь конкретно подразумевается под основаниями - остается в известной мере открытым. В юридической литературе он решается далеко не однозначно" [50]. Указанные ситуации не исключают случаев, угрожающих проявлением произвола в отношении участников расследования. В тесной связи с предыдущими рассуждениями находится вопрос о пределах толкования права, которые, в свою очередь, также участвуют в определении границ усмотрения следователя. Не вникая в суть этого явления, которое слишком объемно для рассмотрения в настоящей работе, отметим, что процесс толкования права не лишен некоторой хаотичности и непоследовательности. Это проявляется на любом уровне и при любом виде его осуществления. Некоторую организованность в этот процесс, на наш взгляд, могло бы внести использование опыта зарубежных государств, где приняты нормативные акты, определяющие порядок и пределы толкования законов (например, Израиль, США и др.). И хотя при этом все равно существуют проблемы, но они, очевидно, уже другого уровня [51]. Во-вторых, круг лиц, участвующих в производстве по делу, достаточно широк и их интересы (в том числе законные [52]) не всегда совпадают. Более того, существуют интересы уголовной юстиции, а также, как отмечалось ранее, интересы следователя. Последние могут также не совпадать с предыдущими двумя, но они довольно активно проявляются в формировании субъективного фактора лица, производящего расследование. Ситуация осложняется и тем, что следователем все эти интересы чаще всего не расцениваются как одноуровневые, создается определенная их иерархия. Происходит это под воздействием как объективного, так и субъективного факторов. В частности, зависит от того, существует ли в обществе "юридический приоритет общественных интересов"[53] или же охраняемый законом личный интерес дороже даже такой важной ценности, как установление истины по уголовному делу; совпадают ли личные интересы следователя с интересами раскрытия и расследования преступления, изобличения виновного и привлечения его к ответственности и т.д. Перечисленные выше обстоятельства составляют далеко не полный перечень препятствий, преодоление которых должно способствовать правильному определению границ усмотрения следователя в сфере обеспечения прав личности. Нашей целью является не описание их, а выяснение тех пределов, которые сдерживали бы поведение следователя в рамках дозволенного. Иными словами, не позволяли бы усмотрению перерастать в произвол. Естественно, что в существующих условиях такие пределы (границы) могут быть сформулированы только в общем виде, но в то же время они должны распространять свое действие на все жизненные ситуации, как существующие, так и прогнозируемые. В связи с этим представляет интерес точка зрения, высказанная В.С. Шадриным, который использует достаточно удачное, на наш взгляд, выражение "благоприятствование участникам уголовного процесса в осуществлении прав" и называет формы такого благоприятствования, в том числе: информирование лица об обладании правами и их разъяснение; создание необходимых условий для полноценной реализации прав; охрана прав от нарушений; защита прав; восстановление прав [54]. Применительно к рассматриваемому нами вопросу эти формы могут быть трансформированы в своего рода "пограничные столбы" усмотрения следователя. Например, осуществляя выбор своего поведения, следователь должен учитывать, информировано ли лицо о возможности ограничения его прав в результате реализации уголовно-процессуального решения, будут ли созданы при этом необходимые условия для полноценного использования субъективных прав, не приведет ли выполняемое действие к их нарушению и т.д. В случае игнорирования таких правил усмотрение становится произволом. Единственная оговорка заключается в том, что следователем должны учитываться не только уголовно-процессуальные права и интересы личности, но и все то, что входит в ее общий правовой статус. На принятие следователем решения в значительной степени оказывает влияние процессуальная форма. В науке она понимается как регламентированная уголовно-процессуальным правом система и структура уголовно-процессуальных институтов и правил; процедура и последовательность стадий уголовного судопроизводства; условия, способы и сроки совершения процессуальных действий, непосредственно или косвенно связанных с собиранием и исследованием доказательств на предварительном следствии и в судебном разбирательстве, их закреплением в правовых актах; порядок принятия и оформления решений по отдельным вопросам и по делу в целом [55]. Поэтому представляется возможным говорить о процессуальной форме всего уголовного судопроизводства, процессуальной форме каждой его стадии или правового института, процессуальной форме отдельных следственных или судебных действий (комплекса действий), принятия решений. В определении границ дозволенного, разумного поведения следователя участвует большое число социальных институтов. Они не проявляются разрозненно, хотя их влияние и нельзя представлять себе взаимно пропорциональным. Бесспорно одно - все они тесно связаны, переплетены между собой, т.е. составляют своего рода систему - "целостную совокупность элементов, в которой все элементы настолько тесно связаны друг с другом, что выступают по отношению к окружающим условиям и другим системам как единое целое" [48]. И если в научных целях рассматривается лишь отдельное звено такой системы, отдельно взятый "пограничный столб", необходимо помнить, что его вычленение искусственно. Не претендуя на обозначение полного перечня границ усмотрения следователя, рассмотрим характеристику более важных из них, близких к непосредственному осуществлению уголовно-процессуальной деятельности, хотя вопрос о приоритете ценностей здесь не уместен, поскольку ни одно положение, определяющее круг возможностей в выборе поведения следователем, не может быть проигнорировано. Кроме того, отдельные ограничения усмотрения следователя будут рассматриваться нами в последующих главах. При определении границ усмотрения следователю необходимо учитывать, насколько его действия и решения соотносятся с обеспечением прав и законных интересов субъектов, вовлеченных в орбиту уголовно-процессуальных отношений по конкретному уголовному делу, в том числе степень допустимого ограничения этих прав и интересов. Осуществить это не просто по ряду причин. Во-первых, в ходе осуществления расследования допустимо правомерное ограничение прав и свобод личности. Более того, "по степени "насыщенности" принуждением уголовный процесс занимает первое место среди всех известных нашему праву процедур" [49], поскольку это диктуется публичными интересами раскрытия преступления и наказания виновных. Но возможность и порядок такого ограничения не всегда четко прописаны в законе. В частности, основания процессуального принуждения закон в ряде случаев выражает через оценочные термины и понятия, например, "достаточные основания", "исключительные случаи" и т.п. Так сформулированы основания применения мер пресечения (ч. 1 ст. 97 УПК РФ), производства обыска (ч. 1 ст. 182 УПК РФ) и др. "Подобная формулировка достаточно неопределенна, она не вполне раскрывает позицию законодателя, оставляет простор для различного ее понимания и толкования. Существенный вопрос: что же здесь конкретно подразумевается под основаниями - остается в известной мере открытым. В юридической литературе он решается далеко не однозначно" [50]. Указанные ситуации не исключают случаев, угрожающих проявлением произвола в отношении участников расследования. В тесной связи с предыдущими рассуждениями находится вопрос о пределах толкования права, которые, в свою очередь, также участвуют в определении границ усмотрения следователя. Не вникая в суть этого явления, которое слишком объемно для рассмотрения в настоящей работе, отметим, что процесс толкования права не лишен некоторой хаотичности и непоследовательности. Это проявляется на любом уровне и при любом виде его осуществления. Некоторую организованность в этот процесс, на наш взгляд, могло бы внести использование опыта зарубежных государств, где приняты нормативные акты, определяющие порядок и пределы толкования законов (например, Израиль, США и др.). И хотя при этом все равно существуют проблемы, но они, очевидно, уже другого уровня [51]. Во-вторых, круг лиц, участвующих в производстве по делу, достаточно широк и их интересы (в том числе законные [52]) не всегда совпадают. Более того, существуют интересы уголовной юстиции, а также, как отмечалось ранее, интересы следователя. Последние могут также не совпадать с предыдущими двумя, но они довольно активно проявляются в формировании субъективного фактора лица, производящего расследование. Ситуация осложняется и тем, что следователем все эти интересы чаще всего не расцениваются как одноуровневые, создается определенная их иерархия. Происходит это под воздействием как объективного, так и субъективного факторов. В частности, зависит от того, существует ли в обществе "юридический приоритет общественных интересов"[53] или же охраняемый законом личный интерес дороже даже такой важной ценности, как установление истины по уголовному делу; совпадают ли личные интересы следователя с интересами раскрытия и расследования преступления, изобличения виновного и привлечения его к ответственности и т.д. Перечисленные выше обстоятельства составляют далеко не полный перечень препятствий, преодоление которых должно способствовать правильному определению границ усмотрения следователя в сфере обеспечения прав личности. Нашей целью является не описание их, а выяснение тех пределов, которые сдерживали бы поведение следователя в рамках дозволенного. Иными словами, не позволяли бы усмотрению перерастать в произвол. Естественно, что в существующих условиях такие пределы (границы) могут быть сформулированы только в общем виде, но в то же время они должны распространять свое действие на все жизненные ситуации, как существующие, так и прогнозируемые. В связи с этим представляет интерес точка зрения, высказанная В.С. Шадриным, который использует достаточно удачное, на наш взгляд, выражение "благоприятствование участникам уголовного процесса в осуществлении прав" и называет формы такого благоприятствования, в том числе: информирование лица об обладании правами и их разъяснение; создание необходимых условий для полноценной реализации прав; охрана прав от нарушений; защита прав; восстановление прав [54]. Применительно к рассматриваемому нами вопросу эти формы могут быть трансформированы в своего рода "пограничные столбы" усмотрения следователя. Например, осуществляя выбор своего поведения, следователь должен учитывать, информировано ли лицо о возможности ограничения его прав в результате реализации уголовно-процессуального решения, будут ли созданы при этом необходимые условия для полноценного использования субъективных прав, не приведет ли выполняемое действие к их нарушению и т.д. В случае игнорирования таких правил усмотрение становится произволом. Единственная оговорка заключается в том, что следователем должны учитываться не только уголовно-процессуальные права и интересы личности, но и все то, что входит в ее общий правовой статус. На принятие следователем решения в значительной степени оказывает влияние процессуальная форма. В науке она понимается как регламентированная уголовно-процессуальным правом система и структура уголовно-процессуальных институтов и правил; процедура и последовательность стадий уголовного судопроизводства; условия, способы и сроки совершения процессуальных действий, непосредственно или косвенно связанных с собиранием и исследованием доказательств на предварительном следствии и в судебном разбирательстве, их закреплением в правовых актах; порядок принятия и оформления решений по отдельным вопросам и по делу в целом [55]. Поэтому представляется возможным говорить о процессуальной форме всего уголовного судопроизводства, процессуальной форме каждой его стадии или правового института, процессуальной форме отдельных следственных или судебных действий (комплекса действий), принятия решений. Одним из примеров проявления процессуальной формы в качестве пределов усмотрения следователя может служить следующий. Уголовно-процессуальный закон (ч. 6 ст. 164, ч. 5 ст. 166 и др.) допускает и регламентирует использование следователем и лицом, производящим дознание, технических средств для обнаружения, фиксации и изъятия доказательств. При этом закон не ограничивает применение технических средств какого-либо вида или в каком-либо объеме, т.е. при производстве предварительного расследования может использоваться богатый арсенал криминалистических и научно-технических средств. К ним относятся: фотографическое оборудование; средства отыскания тех или иных предметов (металло- и трупоискатели и др.); химико-технические средства фиксации различных следов и изготовления копий (слепков); технические средства записи и др. Технические средства могут применяться как непосредственно следователем или лицом, производящим дознание, так и специалистом (например, работником экспертно-криминалистического подразделения), привлеченным к участию в проведении следственного действия в порядке ч. 1 ст. 58 УПК РФ. Однако широкие возможности в выборе поведения (решении вопроса: применять или не применять; определении вида технического средства, субъекта его применения и др.) сдержаны порядком (процессуальной формой) использования технических средств, который заключается в следующем: о применении технических средств следователь или лицо, производящее дознание, принимает решение и уведомляет об этом участников следственного действия; о применении технических средств указывается в протоколе следственного действия, составление которого обязательно. В протоколе фиксируются вид технического средства, условия и порядок его использования, объект, к которому оно применялось, и полученные результаты; к протоколу прилагаются материальные объекты, полученные при применении технических средств (фотографические негативы и снимки, киноленты, видео- и аудио-кассеты, слепки, оттиски и др.) [56]. УПК РСФСР (ст. ст. 141, 170, 179, 183 содержал также указание на то, что использование технических средств для обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления допустимо только в случаях, предусмотренных законом (например, при производстве осмотра, следственного эксперимента, допроса, обыска). Соблюдение указанных требований является обязательным (чч. 5, 8 ст. 166 УПК РФ). При их невыполнении применение технических средств становится бессмысленным. В соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований закона, являются недопустимыми и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ. Это в полном объеме относится и к использованию технических средств. Предоставляя следователю свободу в выборе решений о производстве следственных действий, законодатель, очевидно, учитывал и то, что при определении вида следственного действия, подлежащего выполнению, не последнюю роль будет играть целесообразность его проведения. В предыдущем параграфе мы рассматривали соотношение категорий "законность" и "целесообразность". При этом пришли к выводу, что целесообразность как один из факторов, формирующих усмотрение следователя, может быть использована только в зоне законности. Между тем повторное обращение к рассмотрению данного фактора представляется необходимым, поскольку, во-первых, к пониманию целесообразности можно относиться по-разному и, во-вторых, целесообразность, на наш взгляд, также является одним из ограничений усмотрения следователя. Целесообразность в большинстве случаев заложена в самом законе и, в частности, в том, как именно законодатель регулирует поведение правоприменителя, предписывая ему строго определенное поведение или предоставляя известный простор для проявления усмотрения. Правоприменитель в своей деятельности должен исходить из того, что действующий закон считает целесообразным. Вопрос о целесообразном применении права возникает, когда закон предоставляет усмотрению лица выбор решения, которое при установленных обстоятельствах будет целесообразным, с точки зрения поставленных задач [57], т.е. следователь обязан "из всех возможных решений избрать такое, которое обеспечивает максимально полное и точное достижение цели закона при данных конкретных условиях места и времени" [58]. Избранное решение должно быть практически полезным. Поэтому понятие целесообразности означает соответствие действий намеченным целям, иначе говоря, целесообразность должна быть сориентирована на достижение целей и задач уголовного процесса, практическую полезность, а не выступать в роли объяснения неправомерных, но выгодных, с точки зрения правоприменителя, действий и решений. Такая целесообразность (а она может выступать под разным "соусом" - в виде государственной, партийной, местной, региональной, практической и даже личной) ведет к правовому нигилизму [59]. В последнее время внимание ученых-процессуалистов вновь привлекла категория "здравого юридического смысла", под которым понимается "совокупность знаний, взглядов об окружающей действительности, навыков, форм мышления обыкновенного нормального человека, используемых в его практической повседневной деятельности. Поэтому здравый смысл называют еще здравым рассудком, практическим рассудком или житейской мудростью" [60]. Если применение здравого юридического смысла рассматривать как концепцию, соответствующую идее подлинно правового государства, отвечающую интересам нравственности, гуманизма, презумпции невиновности, объективной истины, означающую, что процессуальную самостоятельность следователя нельзя приносить в жертву узковедомственным интересам "борьбы за показатели" [61]; что "…высокие цели правосудного ограждения общества и вместе с тем защиты личности от несправедливого обвинения должны быть достигаемы только нравственными средствами и приемами" [62], то, полагаем, использование этого термина вместо слова "целесообразность" будет более точным. Иллюстрацией использования целесообразности при принятии решения может служить следующая ситуация, нередко встречающаяся в практической деятельности. В производстве следователя находится уголовное дело по обвинению гр. Т. в ряде квартирных краж. Установлена знакомая обвиняемого - гр. О., которая, будучи допрошенной в качестве свидетеля, признала знакомство с Т., частое посещение последним ее квартиры и наличие у нее видеомагнитофона, принесенного обвиняемым. По данным следствия, этот видеомагнитофон является похищенным. При наличии таких данных у следователя есть основания для производства выемки. Однако есть и основания полагать, что в квартире О. могут находиться и другие предметы, имеющие отношение к делу, т.е. основания для производства обыска. следователем может быть принято решение о производстве любого из названных действий. Но с позиции целесообразности предпочтение, наверное, надо отдать производству обыска. Не исключаются ситуации, что при производстве выемки или после ее окончания у следователя возникнут сомнения: "А не находятся ли в квартире О. другие вещи, имеющие отношение к преступной деятельности Т.". Для разрешения этих сомнений необходимо будет произвести новое следственное действие - обыск, т.е. дополнительно потратить время и силы. В какой-то мере это влияет на выполнение одной из задач уголовного судопроизводства - быстрое раскрытие преступления. В отдельных случаях законодатель сам предлагает следователю выбрать решение, наиболее оптимальное для конкретного жизненного случая. Так, указывая общее правило определения территориальной подследственности (место, где совершено преступление), в ч. 4 ст. 152 УПК РФ предлагается в целях обеспечения полноты, объективности и соблюдения процессуальных сроков (т.е. с учетом целесообразности. - Авт.) производить его по месту нахождения обвиняемого или большинства свидетелей. В части 1 ст. 152 УПК РФ говорится: "В случае необходимости производства следственных или розыскных действий в другом месте следователь вправе произвести их лично либо поручить производство этих действий соответственно следователю или органу дознания". Это предписание закона предоставляет следователю определенную свободу в выборе решения с учетом имеющихся возможностей. Еще один пример. В части 2 ст. 26 УПК РСФСР указывалось: "Выделение дел допускается только в случаях, вызванных необходимостью". Вместе с тем в некоторых статьях этого кодекса были названы основания выделения дела. Одно из них предусматривалось в означенной правовой норме. По указанию прокурора из уголовного дела по обвинению лица или лиц в совершении нескольких преступлений в отдельное производство для завершения расследования могло быть выделено дело в отношении указанных лица или лиц о преступлении или преступлениях при установлении по ним всех обстоятельств, подлежащих доказыванию. Имелись и иные основания. Так, ст. 195 УПК РСФСР предоставляла возможность выделения и приостановления дела, если один из обвиняемых скрылся от следствия и суда, либо заболел психическим или иным тяжким заболеванием, либо личность его к моменту окончания расследования установить не удалось. В соответствии со ст. 396 УПК РСФСР, если несовершеннолетний участвовал в совершении преступления вместе со взрослым, дело о нем должно быть, по возможности, выделено в отдельное производство в стадии предварительного следствия. Еще одно из оснований для выделения дел появилось в УПК РСФСР после внесения изменений Законом от 16 июля 1993 г. Согласно ст. 425 УПК РСФСР, когда один из обвиняемых против рассмотрения дела судом присяжных, следователь и прокурор обязаны решить вопрос о выделении дела, если это не отразится на всесторонности, полноте и объективности его исследования и разрешения. Поскольку в законе не приводилось иных оснований для выделения дел, не содержался исчерпывающий их перечень, на практике вопрос о выделении дела решался в каждом конкретном случае в зависимости от совокупности обстоятельств и особенностей данного уголовного дела. В юридической литературе ни в одной из работ также не приводится исчерпывающего перечня оснований выделения дела в отдельное производство. Существует точка зрения, бывшая чуть ли не общепринятой, согласно которой к числу оснований, обусловливающих необходимость выделения дела, кроме рассмотренных выше, относятся: отсутствие связи между отдельными преступлениями либо лицами, их совершившими, материалы о которых содержатся в одном производстве; сложность и трудоемкость расследования при наличии возможности выделения эпизодов дела в отдельное производство. Наряду с этими основаниями некоторые ученые выделяют и другие. Так, А.М. Ларин считает, что в отдельное производство могут быть выделены дела, если "преступления совершены в отдаленных друг от друга местах" [63]. По мнению В.В. Шимановского, необходимость в выделении дела может возникнуть в связи с истечением сроков содержания под стражей отдельных обвиняемых, привлеченных к ответственности по групповому делу [64]. И.И. Мартинович предложила считать одним из оснований "персональную подследственность или подсудность одного из виновных" [65]. Подходы к решению вопроса об основаниях выделения дела в отдельное производство, при которых учитывались интересы практики, вполне оправданны. Изложенные суждения позволяют сделать вывод о том, что в отдельных случаях выделение дела, во-первых, необходимо, например, когда один из обвиняемых скрылся, а расследование в отношении других следует завершить. Во-вторых, целесообразно, например, при выделении дела в отношении несовершеннолетнего или в отношении конкретного лица по отдельным эпизодам обвинения многоэпизодного дела. В-третьих, может иметь место сочетание необходимости и целесообразности, в частности, в случае выделения дел при отсутствии связи между отдельными преступлениями. Полноты ради следует отметить, что выбор поведения следователя при решении вопроса о выделении уголовного дела связан не только необходимостью и целесообразностью, но и условием, которое выдвигалось законодателем: выделение не должно отразиться на всесторонности, полноте и объективности исследования и разрешения дела (ч. 2 ст. 26 УПК РСФСР). Статья 154 УПК РФ, в основном, не изменила описанных выше ситуаций, поэтому практика выделения уголовных дел, полагаем, останется прежней. Целесообразность допустима и при применении мер уголовно-процессуальной ответственности. Так, в случае неявки свидетеля без уважительной причины следователь вправе подвергнуть его принудительному приводу (ч. 7 ст. 56 УПК РФ). Первоочередная цель данной санкции - восстановление порядка посредством принудительного исполнения обязанности. Исходя из целесообразности, следователь, наряду с правовосстановительной санкцией, может (но не обязан) ставить вопрос перед судьей о применении к нарушителю штрафной санкции в виде денежного взыскания (ч. 3 ст. 118 УПК РФ). Такое решение будет вполне обоснованным, например, в случае совершения тем же лицом аналогичного нарушения в прошлом. В данной ситуации особенно отчетливо проявляется доля усмотрения должностного лица в пределах обязательного и целесообразного [66]. В отдельных случаях, напротив, субъекту уголовного процесса могут быть предоставлены, с учетом обстоятельств дела, некоторые привилегии. Так, в практике Московского областного суда возник вопрос о праве отказаться от дачи показаний дочери подсудимого, которая, хотя и не была им усыновлена, но с раннего возраста проживала вместе с ним. Судья предоставил ей право отказаться от дачи свидетельских показаний против человека, который не являлся, но фактически считался ею отцом. По мнению П.А. Лупинской, с которым трудно не согласиться, такие действия должны быть признаны правильными [67]. Ю.М. Грошевой отмечает, что наряду с нормами права и фактическими обстоятельствами дела в качестве объективного источника формирования убеждения выступают нравственные нормы [68]. В регулировании уголовно-процессуальных отношений существует тесная связь между нормами права и морали. Многие правовые предписания возникли на основе соответствующих моральных представлений и правил. К ним относятся: принцип презумпции невиновности; институт отводов; применение к подозреваемому и обвиняемому мер пресечения с учетом личности, рода занятий, возраста, состояния здоровья, семейного положения и других обстоятельств (ст. 99 УПК РФ); правила о запрещении выполнения действий или принятия решений, унижающих достоинство граждан, приводящих к распространению сведений об обстоятельствах личной жизни (ст. 161 УПК РФ), ставящих под угрозу здоровье, необоснованно причиняющих им физические или нравственные страдания; законодательный запрет подвергать участников уголовного судопроизводства насилию, пыткам, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению (ст. 9 УПК РФ). Нравственные нормы учтены и при регламентации правил допроса, личного обыска, освидетельствования, следственного эксперимента (например, следственный эксперимент возможен лишь при условии, если его проведение не создает опасности для здоровья участвующих в нем лиц), при установлении обязанности принять меры попечения о детях и сохранности имущества заключенного под стражу (ст. 160 УПК РФ), уведомить о задержании или заключении под стражу родственников подозреваемого, обвиняемого (ст. 96 УПК РФ), а также в правовых нормах, охраняющих адвокатскую тайну (пп. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ) и др. [69] По меткому высказыванию Н.Г. Стойко, здесь имеет место использование закона как эталона, нормативно-определенной "шкалы" ценностей и правил поведения, с помощью которой задают пространство действия права и его функциональное единство применительно к конкретным жизненным случаям [70]. С точки зрения нравственно-психологических целей, каждое действие следователя должно осознаваться им как общественно значимое, т.е. выражать его личную позицию, быть поступком. В данном смысле судопроизводство - нравственный процесс, отражающий реальное самоопределение должностного лица (и, в частности, следователя), которое обусловлено его воспитанием. Обращенный к себе (в плане личной ответственности как осознание, переживание) этот процесс приобретает характер формирования внутреннего убеждения, перерастания сомнений в уверенность, выражения личной позиции [71]. Обращенный во вне - характер убеждения другого лица, склонения его к определенному мнению [72], к сознанию, переживанию им своих действий как социально полезных в одном случае и (или) социально вредных - в другом [73]. Границы поведения следователя могут определяться не только правовыми предписаниями, содержащимися в УПК. Например, в ч. 3 ст. 161 УПК РФ содержится относительно определенное предписание о том, что данные предварительного следствия могут быть преданы гласности лишь с разрешения следователя или прокурора и в том объеме, в каком они признают это возможным. Решение следователя о возможности предания гласности тех или иных сведений по делу зависит от ряда обстоятельств (степень доказанности участия обвиняемого в совершении преступления, наличие неустановленных соучастников, необходимость оказать влияние на общественное мнение и др.). Вместе с тем следователь должен учитывать, что в материалах дела могут содержаться сведения, составляющие охраняемую законом тайну (государственную, служебную тайну, конфиденциальную информацию и пр.), разглашение которой невозможно или возможно только в особых случаях [74]. Порядок обращения с такими сведениями не регулируется УПК, а содержится в иных законах (например, в законах РФ "О банках и банковской деятельности", "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании", в "Основах законодательства РФ об охране здоровья граждан" и др.). В случаях, когда следователь принимает решение о предании таких сведений гласности, его выбор должен быть согласован с положениями соответствующих нормативных актов. Изложенное выше свидетельствует о том, что в конкретных жизненных ситуациях достаточно сложно выделить, что же конкретно сдерживало, ограничивало поведение следователя, выбор его решения. Это вполне объяснимо тем, что в качестве пределов усмотрения всегда выступает совокупность положений закона, обстоятельств дела, иных факторов. Конечно, некоторые из них в отдельных случаях будут доминировать или "лежать на поверхности", другие проявляться менее ярко, но это не означает, что они отсутствуют. В качестве подтверждения тому используем еще один пример. В соответствии со ст. 1331 УПК РСФСР в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, следователь был вправе вызвать для участия в производстве следственного действия специалиста, не заинтересованного в производстве следственного действия. Фраза "вправе вызвать", казалось бы, предоставляла следователю достаточный простор для выбора решения. Однако в приведенном правовом предписании содержатся и элементы абсолютной определенности. Их два. Участие специалиста допускается при производстве следственных действий. Это возможно лишь в случаях, предусмотренных законом. Таким образом, решение о приглашении специалиста могло быть принято следователем, во-первых, лишь при производстве следственного, а не любого процессуального действия (например, истребования необходимых материалов, производства ревизии и т.п.). Закон не содержал запрета на обращение следователя за содействием к лицу, обладающему специальными познаниями и в других ситуациях (например, для получения консультации перед производством следственного эксперимента, проведения исследования предметов и документов, судебно-медицинского освидетельствования), но в этом случае приглашенное лицо не обладало уголовно-процессуальным статусом специалиста, а поэтому не могло пользоваться его правами, исполнять его обязанности. Во-вторых, прежде чем принять решение о вызове специалиста, следователь обязан был убедиться, что определенный законом порядок проведения данного следственного действия предполагает участие рассматриваемого субъекта. Так, закон не предусматривал участия специалиста при производстве опознания, допроса совершеннолетнего свидетеля, потерпевшего. Новое законодательство несколько смягчило ситуацию. Участие специалиста стало возможным в процессуальных (хотя законодатель умолчал, допустимо ли оно в розыскных) действиях. Такое участие должно происходить в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством. Кроме того, в правовой норме конкретизированы цели, достигаемые посредством содействия специалиста следователю (ч. 1 ст. 58 УПК РФ), т.е. вновь налицо сочетание в правовой норме элементов относительной и абсолютной определенности. Но даже при соблюдении указанных выше условий право выбора поведения следователя оказывается не произвольным. Вопрос об участии в следственном действии специалиста следователь решает, исходя из необходимости в этом. Необходимость ("невозможность обойтись без чего-нибудь" [75]) также формируется под воздействием ряда факторов (сложность производства следственного действия, уровень познаний следователя в той или области и др.), но она непременно должна быть сориентирована на полное, всестороннее, объективное получение при производстве следственного действия значимой информации (данных). Так, приглашение специалиста в случае производства осмотра в помещении, оборудованном средствами вычислительной техники, будет наиболее целесообразным в ситуациях, когда на объекте имеется большое число персональных компьютеров либо ЭВМ "среднего" или "большого" класса; установлены локальная вычислительная сеть, средства доступа к глобальной сети; работают высококвалифицированные специалисты. Приняв решение о приглашении лица, обладающего специальными познаниями, следователь должен помнить, что уголовно-процессуальный закон предъявляет к личности специалиста два требования: незаинтересованность и компетентность (ч. 2 ст. 71 УПК РФ). Данные требования являются абсолютно определенными, т.е. подлежат обязательному соблюдению. В то же время понятия "незаинтересованность" и "компетентность" относятся к оценочным и законодателем дополнительно не уточняются. Развивая тему участия специалиста в следственных действиях, где объектом исследования является ЭВМ [76], считаем необходимым отметить следующее. Во-первых, выясняя незаинтересованность и компетентность лица, обладающего специальными познаниями, при подготовке к проведению следственного действия, связанного с вычислительной техникой, нет смысла пытаться найти "специалиста по компьютерной технике". Современный мир компьютеров очень разнообразен: от простейших персональных компьютеров до сложнейших HOST- ЭВМ (так называемых мэйнфреймов - супербольших компьютеров). При попытке подобрать универсального специалиста существует большая вероятность пригласить для выполнения этой функции самоуверенного человека с поверхностными знаниями. Хороший специалист может быть компетентен лишь в конкретных компьютерных системах: специалист по операционной системе Windows для персональных компьютеров, например, не обязательно может уметь обращаться с большими вычислительными комплексами, в которых в качестве операционной используется система UNIX. Именно наименование операционной системы является тем обязательным элементом, который коренным образом отличает один вычислительный комплекс от другого. Поэтому при определении компетентности лица, приглашаемого в качестве специалиста, следует выяснять, владеет ли он познаниями и навыками в использовании конкретных (или предполагаемых) электронно-вычислительных систем и технологий, с которыми предстоит иметь дело в ходе проведения следственного действия. В то же время существуют компьютерные системы и технологии, которые известны достаточно широкому кругу лиц, работающих в сфере программирования. В этом случае круг потенциальных специалистов становится гораздо шире. И, наконец, могут иметь место следственные действия, при производстве которых понадобятся лишь самые общие знания о компьютерной технике и технологиях (например, способность определить тип, модель ЭВМ и т.п.). Здесь планка, устанавливающая необходимую компетенцию специалиста, может находиться еще ниже. Во-вторых, заинтересованность (или незаинтересованность) специалиста не всегда может быть определена посредством выяснения этого вопроса у него лично. Нередко частнопрактикующие программисты осуществляют неофициальное (либо завуалированное) сотрудничество с учреждениями, предприятиями, коммерческими организациями. При этом получаемые ими вознаграждения утаиваются от налогов. Довольно распространенным является также "пиратское" использование (или оказание содействия в таком использовании) лицензионных компьютерных программ и технологий. Нельзя исключать, что программист, приглашаемый в качестве специалиста для производства следственного действия, связан такими отношениями с соответствующими физическими или юридическими лицами. При этом может иметь место определенная заинтересованность с его стороны [77]. Выяснение вопроса о заинтересованности лица, приглашаемого в качестве специалиста, может осуществляться следователем как в ходе проведения процессуальной деятельности (допросов, истребования различных документов, сведений и т.п.), так и посредством обращения с поручением к органу дознания для выполнения оперативно-розыскных мероприятий, т.е. при определении безусловных требований закона о компетентности и незаинтересованности специалиста в значительной степени может иметь место усмотрение следователя. В рамках изучения вопроса о границах усмотрения следователя вызывает интерес точка зрения, сложившаяся в общей теории права, о стимулировании и торможении как атрибутах правового регулирования. Стимулирование выражается в большей мере в развитии, а торможение - в охране, защите системы общественных отношений. "Стимул в этой связи, - отмечает А.В. Малько, - можно определить как побуждение к действию, основывающееся на предоставлении ценностей, тормоз же - как сдерживание действий, базирующееся на лишении ценностей" [78]. Поэтому в основе концепции правового стимулирования и торможения лежит теория интересов, их многообразия, взаимозависимости и взаимоудовлетворенности. Выделяют значительное разнообразие правовых стимулов и тормозов, в которых "спрятан" общественный интерес, выраженный в норме права [79]. К числу таковых относят, в частности, и предоставление правоприменителю свободного выбора поведения [80]. Относительная определенность в праве, наличие оценочных понятий стимулируют деятельность правоприменителя. Вместе с тем категории "стимул" и "тормоз" лежат в несколько иной плоскости. Рассматривать их надлежит как специальные модели побудительных элементов позитивного и негативного порядка. Именно поэтому здесь возможны рассуждения о том, что "даже когда поведение предписано императивным правовым актом, устанавливающим один допустимый вариант поведения, у субъекта в большинстве случаев есть возможность выбора поведения, так как им может быть избран либо правомерный, либо противоправный вариант" [81]. В уголовно-процессуальном праве (как впрочем, и в любой отрасли права) также возможно выделение своеобразных, специфических стимулов (например, возможность применения мер пресечения в случаях, когда обвиняемый препятствует расследованию; возбуждение уголовного дела для производства следственных действий, применения мер принуждения) и тормозов, большинство из которых и определяет пределы усмотрения следователя. Перечень ограничений усмотрения следователя этим не исчерпывается. В качестве таковых может быть выделено многое другое. Но их исследование нами не планировалось. Между тем существуют два блока вопросов, которые в силу особой специфики представляют, на наш взгляд, достаточный интерес, заслуживают особого внимания, а поэтому будут рассмотрены отдельно. К ним относятся: влияние на формирование усмотрения следователя относительной определенности в уголовно-процессуальном праве и уголовно-процессуальной практики. ----------- 1. Барак А. Судейское усмотрение. - М., 1999. - С. 28. 2. См.: United States v. Wunderlich, 342 U.S. 98, 101 (1951). 3. Ярославский А.Б. Усмотрение следователя при расследовании уголовных дел: Автореф. дис… канд. юрид. наук. - Волгоград, 2000. - С. 18, 19. 4. Барак А. Указ. соч. - С. 17. 5. См., напр.: Боннер А.Т. Законность и справедливость в правоприменительной деятельности. - М., 1992. - 320 с.; Кобликов А.С. Законность - конституционный принцип советского уголовного судопроизводства. - М., 1979. - 199 с.; Гранат Н.Л. Правовые и нравственно-психологические основы обеспечения законности на предварительном следствии: Автореф. дис… д-ра юрид. наук. - М., 1992. - 31 с.; Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса: Автореф. дис… канд. юрид. наук. - СПб., 1999. - 21 с; и др. 6. См.: Квашис В. Преступность и правосудие: ответы на вызовы XXI века // Рос. юстиция. - 2000. - № 9. - С. 34 - 37. 7. Дубовицкий В.Н. Законность и усмотрение в советском государственном управлении. - Минск, 1984. - С. 14. 8. См.: Одарченко А.Н. О пределах административного усмотрения // право и жизнь. - 1925. - № 6. - С. 5 - 6. 9. См.: Дубовицкий В.Н. Указ. соч. - С. 79. 10. См.: Юридический энциклопедический словарь. - 2-е изд., доп. - М., 1987. - С. 129. 11. См.: Зайцев И.М. Сущность хозяйственных споров. - Саратов, 1974. --С. 151 - 152. 12. Боннер А.Т. Указ. соч. - С. 5. 13. См.: Демидов И.Ф. Принципы советского уголовного процесса // Курс советского уголовного процесса: (Общая часть). - М., 1989. - С. 150. 14. См.: Белозеров Ю.Н., Рябоконь В.В. Законность и обоснованность возбуждения уголовных дел органами внутренних дел. - М., 1988. - С. 8. 15. См.: Барак А. Указ. соч. - С. 15 - 19. 16. Хрестоматия по всеобщей истории государства и права / Под ред. К.И. Батыра и Е.В. Поликарповой. - М., 1996. - Т.1. - С. 90. 17. См.: Виноградов П.Г. Очерки по теорiи права. - М., 1915. - С. 130 - 144. 18. См.: Ожегов С.И. и Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. - 4-е изд. - М., 1997. - С. 283. 19. См., напр.: Кожевников В.В. Современные подходы к пониманию права. - Омск, 1999. - С. 6 - 18. 20. См.: Венгеров А.В. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. - М., 1998. - С. 393. 21. См.: Общая теория права и государства / Под ред. В.В. Лазарева. - М., 1994. - С. 86. 22. Венгеров А.В. Указ. соч. - С. 392. 23. См.: Кожевников В.В. Указ. соч. - С. 8. 24. Социологический подход концептуально оформился во второй половине XIX в. в рамках школы "свободного права". Юристами советского периода долгое время не признавался. Первые его проявления в отечественной юридической литературе обозначились в 70-х гг. ХХ в. (См.: Нерсесянц В.С. Наш путь к праву от социализма к цивилизму. - М., 1992. - С. 5 - 14). 25. См.: Кожевников В.В. Указ. соч. - С. 9 - 11. 26. Пугинский Б.И., Сафиуллин Д.Н. Правовая экономика: (Проблемы становления). - М., 1991. - С. 22. 27. См.: Теория права и государства / Под ред. В.В. Лазарева. - С. 92 - 93. 28. См.: Алексеев С.С. Философия права. - М., 1997. - С. 17. 29. См.: Кожевников В.В. Указ. соч. - С. 14. 30. См.: Алексеев С.С. Указ. соч. - С. 27, 28. 31. См.: Громов Н.А., Полунин С.А. Санкции в уголовно-процессуальном праве России. - М., 1998. - С. 100, 101. 32. Там же. - С. 101. 33. Венгеров А.В. Указ. соч. - С. 434. 34. См.: Кожевников В.В. Указ. соч. - С. 9. 35. См.: Комиссаров А.П. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе // Сов. гос-во и право. - 1969. - № 4. - С. 50. 36. Люблинскiй П.И. Указ. соч. - С. 16. 37. См.: Алексеев С.С. право и наша жизнь. - М., 1978. - С. 70, 104. 38. См.: Барак А. Указ. соч. - С. 38. 39. Ныне аналогичные предписания содержатся в ст. 28 УПК РФ. Считаем, что практика их использования не будет лишена тех же недостатков. 40. См., напр.: Михайлов В. Признаки деятельного раскаяния // Рос. юстиция. - 1998. - № 4. - С. 5; Николюк В.В., Магомедов А.Ю., Шаламов В.Г. Прекращение уголовного дела в связи с деятельным раскаянием в стадии предварительного расследования. - Омск, 1999. - С. 72; Мухаметова Ю.М. О понятии оснований и условий прекращения уголовного дела в связи с деятельным раскаянием // Подходы к разрешению проблем законотворчества и правоприменения. - Омск, 1997. - Вып. 2. - С. 139. 41. См., напр.: Коломеец В. Явка с повинной: Новая трактовка // Рос. юстиция. - 1997. - № 10. - С. 35. 42. См., напр.: Чувилев А. Освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием // Уголовное право. - 1998. - № 2. - С. 13. 43. См.: Николюк В.В., Магомедов А.Ю., Шаламов В.Г. Указ. соч. - С. 72. 44. См.: Николюк В.В., Магомедов А.Ю., Шаламов В.Г. Указ. соч. - С. 22, 61, 63. Эти результаты были подтверждены и нашим исследованием. 45. См.: Сов. юстиция. - 1991. - № 13. - С. 6. 46. См.: Люблинскiй П.И. Указ. соч. - С. 15 - 22. 47. См.: Люблинскiй П.И. Указ. соч. - С. 18 - 28. 48. Спиркин А.Г. Философия права: Учебник. - М., 1999. - С. 297. 49. Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. - М., 1985. - С. 4. 50. Шадрин В.С. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений: Монография. - 2-е изд. - Волгоград, 1999. - С. 79. 51. См., напр.: Барак А. Указ. соч. - С. 74 - 101, 141 - 147. 52. Под законными интересами Н.С. Малеин понимает не только интересы лица, вытекающие из его субъективных прав, но и все те, которые не противоречат закону, хотя им прямо не предусмотрены. (См.: Малеин Н.С. Охраняемый законом интерес // Сов. гос-во и право. - 1980. - № 1. - С. 30 - 32). У нас нет оснований с этим мнением не согласиться. 53. См.: Тихомиров Ю.А. Теория закона. - М., 1982. - С. 139. 54. См.: Шадрин В.С. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений: Автореф. дис… д-ра юрид. наук. - М., 1997. - С. 15. 55. См.: Курс советского уголовного процесса: (Общая часть). - М., 1989. - С. 121. 56. См.: Павлов Н.Е. Общие условия предварительного расследования. - М., 1982. - С. 48. 57. См.: Лупинская П. А. Решения в уголовном судопроизводстве: их виды, содержание и формы. - М., 1976. - С. 137. 58. Керимов Д.А. Социалистическая демократия и современная идеологическая борьба. - М., 1970. - С. 243. 59. См.: Матузов Н.И. Правовой нигилизм и правовой идеализм // Теория государства и права: Курс лекций. - Саратов, 1995. - С. 508. 60. Мельник В. Здравый смысл - основа интеллектуального потенциала суда присяжных // Рос. юстиция. - 1995. - № 6. - С. 9. 61. См.: Печников Г. Система "здравого юридического смысла" в уголовном судопроизводстве // Российская юстиция. - 1998. - № 3. - С. 11. 62. Кони А.Ф. Собр соч.: В 8 т. - М., 1967. - Т. 4. - С. 66. 63. Ларин А.М. Проблемы расследования в советском уголовном процессе: Автореф. дис… д-ра юрид. наук. - М., 1970. -- С. 17,18. 64. См.: Шимановский В.В. Выделение уголовных дел и повышение эффективности правосудия // Вопросы осуществления правосудия по уголовным делам. - Калининград, 1983. - С. 97. 65. Мартинович И.И. Соединение и выделение следственных производств в советском уголовном процессе // Вопросы уголовного права и процесса. - Минск, 1978. - С. 178. 66. См.: Громов Н.А., Полунин С.А. Указ. соч. - С. 102. 67. См.: Лупинская П. Основания и порядок принятия решений о недопустимости доказательств // Рос. юстиция. - 1994. - № 11. - С. 3. 68. Грошевой Ю.М. Указ. соч. - С. 49. 69. Подробнее об этом см.: Марфицин П.Г. Общие условия производства предварительного расследования. - Омск, 1996. - С. 52. 70. См.: Стойко Н.Г. Уголовная юстиция России в развитии. - Красноярск, 1997. - С. 21. 71. См.: Бохан В.Ф. Формирование убеждения суда. - Минск, 1973. - С. 25; Грошевой Ю.М. Указ. соч. - С. 33. 72. См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. - М., 1973. - С. 289. 73. См.: Стойко Н.Г. Указ. соч. - С. 26. 74. См.: Смолькова И.В. Гласность и тайна в уголовном процессе // следователь. - 1998. - № 7. - С. 36 -38. 75. Малый толковый словарь русского языка. - М., 1993. - С. 292. 76. Подробнее об этом см.: Марфицин П.Г., Горев А.И. Производство следственных действий в помещениях, оборудованных средствами вычислительной техники. - Омск, 2000. - 68 с. 77. Подробнее об этом см.: Марфицин П.Г., Безруков С.С. Относительная определенность в уголовно-процессуальном праве и пределы усмотрения следователя. - Омск, 2001. - С. 40 -46. 78. Малько А.В. Стимулирование и торможение как атрибуты правового регулирования // Вопросы теории государства и права: (Перестройка и актуальные проблемы теории социалистического государства и права). - Саратов, 1991. - Вып. 9. - С. 141. 79. См., напр.: Лейст О.Э. Санкции и ответственность по советскому праву. - М., 1981. - С. 53 - 57. 80. См.: Малько А.В. Указ. соч. - С. 144. 81. Масевич М.Г., Покровский Б.В., Сулейманов М.К. Правовые вопросы материального стимулирования предприятий. - Алма-Ата, 1972. - С. 60, 61. Содержание Криминалистика   www.pseudology.org