Павел Григорьевич Марфицин Усмотрение следователя: Уголовно-процессуальный аспект Глава вторая. Понятие усмотрения следователя и механизм его формирования Получив общие представления о соотношении объективного и субъективного начал, о роли субъективного фактора в деятельности следователя, мы можем сделать следующий шаг в выбранном направлении исследования. 1. Понятие и значение усмотрения следователя По С.И. Ожегову, "усмотреть" - значит установить, обнаружить, признать [1]. Вместе с тем сформулировать понятие "усмотрение следователя" - задача отнюдь не простая, поскольку, как отмечал А. Барак, "в языке и науке термин "усмотрение" имеет более чем одно значение и, конечно, означает разные вещи в разных контекстах. Однако мы должны ответить на этот вопрос, потому что понятие усмотрения является центральным для понимания уголовного процесса" [2]. С точки зрения В.Н. Дубовицкого, следует различать широкую и узкую трактовку понятия "усмотрение". В широком, общесоциальном, понимании усмотрение - это решение, мнение, заключение вообще. При таком подходе, по мнению автора, получается, что право "связано" усмотрением. Усмотрение в узкой трактовке "связано" правом [3]. Б.М. Лазарев понимал усмотрение как волевую сторону соотношения целесообразности и законности [4]. В коллективной монографии А.Е. Лунева, С.С. Студеникина и Ц.А. Ямпольской административное усмотрение определялось только в связи с законом. Авторы подчеркивали, что в рассматриваемой ими сфере применения закона выбор решения должен быть связан и узами другого рода - целью, которая либо указывается законодателем, либо вытекает из смысла закона. Поэтому усмотрение можно рассматривать как целесообразность в сфере применения закона [5]. В литературе существует и такая трактовка усмотрения, при которой под ним подразумевается определенная рамками законодательства известная степень свободы органа в правовом разрешении индивидуального конкретного дела, предоставляемая в целях принятия оптимального решения по делу [6]. Термин "усмотрение" иногда в науке и законодателем может использоваться и в достаточно оригинальном, непривычном значении. Так, в Уставе уголовного судопроизводства среди "поводов к начатию следствия" существовало "возбуждение дела по непосредственному усмотрению следователя". Согласно ст. 313 Устава судебный следователь приступал к следствию по собственному усмотрению лишь в том случае, когда застигал совершающееся или только что совершившееся преступное деяние. В данном случае используемый термин "усмотрение" означает, что следователь воспринимает (в первую очередь визуально) преступление как явление. Аналогичным образом "усмотрение следователя" толковалось и в первые годы существования советского уголовного судопроизводства [7]. Таким образом, термин "усмотрение следователя" может толковаться и весьма узко. С целью обоснования своего видения определения "усмотрение следователя", выделения его элементов, проанализируем более подробно ряд авторских позиций по этому вопросу. Но прежде сделаем оговорку. Каждый из рассматриваемых ниже научных подходов разумен и имеет право на существование. Более того, мы с уважением относимся к авторам, чье мнение было полезным при формулировании необходимого нам понятия. Осознавая различия в административном, судейском усмотрении, усмотрении следователя, мы не ставили цель дискутировать об этом. Рассматривая концепции, мы лишь пытались выделить то, что, на наш взгляд, применимо к пониманию усмотрения следователя. Усмотрение по Ю.П. Соловью Анализируя в рамках диссертационного исследования вопросы применения усмотрения в административной деятельности милиции, Ю.П. Соловей приходит к таким выводам [8]. Под административным усмотрением следует понимать оценку фактических обстоятельств, основания (критерии) которой не закреплены в правовых нормах достаточно полно или конкретно, производимую органом (должностным лицом) при выборе в пределах, допускаемых нормативными актами, оптимального варианта решения конкретного управленческого вопроса. Критерии оценки здесь - это позиция, с которой производится оценивание. Усмотрение является таковым лишь в силу недостаточной конкретности или полноты нормативного закрепления его критериев, открывающих при выборе решения возможности принятия во внимание многих (в том числе и неправовых) факторов. Существование усмотрения обусловлено объективными и субъективными причинами. К числу объективных относятся исключительно сложный характер объекта управленческой деятельности (поведение людей), а также тесная связь между ее осуществлением и многочисленными внешними условиями. Сознавая невозможность исчерпывающего правового опосредования административной реальности, законодатель преднамеренно регулирует определенный круг общественных отношений "с поправкой" на усмотрение. Среди субъективных причин усмотрения называются и факторы, зависящие от воли законодателя: недоработки при формулировании правовых норм, неоперативность законодателя и т.п. Усмотрение, существующее в силу последних обстоятельств, оценивается автором негативно. Под реализацией административного усмотрения ученым подразумевается выбор органом (должностным лицом) одного из допускаемых нормативными актами вариантов решения, являющегося, по его мнению, оптимальным в данной ситуации. Реализация усмотрения протекает в двух формах - реактивной и инициативной. Первая форма предполагает такие ситуации, в которых законодательство заранее обязывает действовать, требует немедленной правовой реакции, но решение вопроса о способе действия оставляет за правоприменителем. Инициативная же форма характеризуется тем, что необходимость применения соответствующих норм окончательно определяется не законодателем, а субъектом правоприменения. Исходя из нашего понимания усмотрения следователя, в предложенной концепции можно выделить следующие элементы. Во-первых, возможность усмотрения существует в силу недостаточной конкретности или полноты нормативного закрепления. Развивая мысль автора, считаем необходимым отметить, что, с позиции законодателя, усмотрение может быть "плановым", т.е. когда законодателем специально создается определенное пространство, в рамках которого правоприменитель может действовать самостоятельно с учетом обстоятельств дела и иных факторов (как правовых, так и не правовых). Усмотрение может быть и "стихийным", вынужденным. Это имеет место в тех случаях, когда законодателем допущены недоработки в формулировании правовых норм, пробелы. Правоприменитель, соотнося в таких ситуациях свои действия и решения с духом закона, также пользуется усмотрением. Причем такое усмотрение, по нашему мнению, нельзя считать не основанным на законе. У законодателя всегда есть возможность путем, например, установления запретов, создания новых правовых предписаний скорректировать ситуацию. Если этого не сделано, даже по причине неоперативности, есть возможность утверждать, что законодатель не возражает против такого усмотрения. Во-вторых, использование правоприменителем усмотрения предопределяется законодателем, с точки зрения юридической техники, по-разному. В одних случаях закон прямо предусматривает возможность выбора следователем своего поведения. В текстах правовых норм на это указывают фразы типа "по усмотрению следователя" (например, ч. 1 ст. 191 УПК РФ), "в случае необходимости" (например, ч. 1 ст. 152, ч. 7 ст. 162 УПК РФ) и др. В других ситуациях возможность применения усмотрения определяется такими фразами, как "следователь вправе", "следователь может" и т.п. "Плановое" усмотрение может основываться на умышленном уклонении законодателя от жесткой регламентации некоторых вопросов, установлении перечня возможных решений, не установлении запретов на производство отдельных действий и т.д. Можно предположить, что таким образом законодатель преднамеренно осуществляет регулирование с поправкой на применение усмотрения уполномоченным субъектом. В связи с этим утверждение о том, что усмотрение возможно лишь в случаях недостаточной конкретности или неполноты нормативного регулирования, применительно к понятию "усмотрение следователя" представляется недостаточно верным. В-третьих, возможность выбора поведения обусловлена объективными и субъективными причинами. Причем, по отношению к усмотрению следователя в ряде случаев уже в законе заложено соотношение объективных и субъективных начал. Так, для принятия решения о задержании подозреваемого необходимы основания, которые в данном случае объективны (например, лицо застигнуто на месте совершения преступления) и мотивы (побудительные начала), которые по своему характеру в большей степени субъективны (например, предположение следователя, что лицо может скрыться от следствия). Хотя, как было показано ранее, соотношение объективных и субъективных причин в усмотрении следователя этим явно не ограничивается. Усмотрение по П.И. Люблинскиму Проанализировав в начале XX в. вопросы сущности и функций усмотрения судьи, П.И. Люблинский изложил положения, которые представляют большую теоретическую ценность и сегодня [9]. Автор отмечал, что под судейским усмотрением понимают самые разнообразные вещи, начиная чуть ли не с приравнивания его к абсолютной власти и кончая уподоблением его самому "распущенному административному произволу". Усмотрение в государственно-правовом значении предлагается понимать не только в отрицательном смысле как некоторую свободу деятельности публичного органа от законодательного регулирования, но и в положительном - как право свободно-целесообразной оценки в применении, по указанным в законе основаниям, предоставленных государственному органу правомочий. П.И. Люблинский формулирует следующие основания, которые, по его мнению, являются необходимыми для любого усмотрения. Наличие у компетентного органа особых правомочий (власти). Вопрос об усмотрении как публичном принципе может возникать только тогда с особой силою, когда свободная телеологическая деятельность какого-либо органа сталкивается с существенными интересами общества или какого-либо лица, т.е. когда она влечет за собою важные индивидуальные и социальные последствия. Существование таких фактов и отношений, которые требуют применения к ним юридически регулирующей оценки. Усмотрение не является каким-то безусловным, повсюду применяемым принципом деятельности; оно, подобно всем правам, возникает лишь при наличии совокупности юридических фактов и может состоять в применении определенных (хотя и альтернативных) юридических последствий. Эти факты должны быть настолько сложными, что к ним может быть применена лишь свободно-целесообразная, а не предустановленная оценка. Знание того, что является целесообразным, т.е. полезным для общественного развития и обеспечивающим правопорядок. Это основание включает в себя всю внутреннюю сторону усмотрения. Интересны и дальнейшие рассуждения автора: "Откинув первое условие, мы получим простой расчет, то есть применение правила целесообразности к отдельным случаям, чем руководствуется в своих делах каждый гражданин, не обладающий особой властью. Без второго основания мы будем иметь ясно определенную, не допускающую усмотрения законодательную норму. Так, если закон в зависимость от одного юридического факта ставит наступление одного юридического последствия - он создает, безусловно, определенное правило, а не норму усмотрения. Без наличия третьего условия получится произвол, т.е. отсутствие определенной мотивации, возможность для власти руководствоваться случайными и общественно вредными мотивами, а порою слепое применение полномочий". При описании судейского усмотрения выделяются два его вида: судейское усмотрение по отношению к закону и судейское усмотрение в пределах закона. К первому относится создание судом посредством толкования и пополнения закона норм, циркулирующих в обществе почти наравне с законодательными (судебная практика как источник права); ко второму относится свободная оценка каждым отдельным судьей обстоятельств и мер в пределах, предоставленных ему законом. Отметим ряд наиболее важных, с нашей точки зрения, положений. П.И. Люблинский лаконично, но очень точно провел грань между понятиями "усмотрение" и "произвол". Это крайне необходимо было сделать в тот исторический период. Согласно основным положениям теории "полицейского государства", сложившейся в эпоху разложения феодализма и нашедшей воплощение в абсолютных монархиях Европы ХVII - ХVIII вв., усмотрение расценивалось именно как произвол. В.Н. Дубовицкий по этому поводу отмечает: "В полицейском государстве невозможно четко провести границу между местными и высшими органами управления. В пределах своей компетенции каждое должностное лицо является выразителем свободной и надзаконной воли монарха. Поскольку должностное лицо выполняет поручение монарха, оно в той же мере свободно от каких бы то ни было законных ограничений, как сам монарх" [10]. Между тем усмотрение и произвол - категории не тождественные. Борьба юридической мысли за их разграничение велась постоянно. Примером ее, в частности, является отстаивание своих взглядов П.И. Люблинским. В полной мере не завершена она и сегодня. Мы многократно будем подчеркивать отличие усмотрения следователя от произвола, и основным критерием этого выступит соответствие поведения правоприменителя закону, целесообразности, общественной полезности. Формулировка оснований усмотрения, по крайней мере, первых двух из них, указывает на то, что усмотрение расценивается автором как правовая категория. Не беремся утверждать, что такое понимание применимо к любому усмотрению. Но что касается уголовно-процессуального аспекта усмотрения следователя, оно представляется бесспорным. Хотя П.И. Люблинский приводит достаточно убедительные аргументы в поддержку этого мнения, считаем необходимым дополнительно высказать следующее. Во-первых, в отличие от обыденного выбора своего поведения индивидом, следователь осуществляет деятельность в рамках правоотношений. Выбор его поведения предопределяется правом. Во-вторых, как мы уже отмечали, усмотрение возможно только в пределах полномочий следователя, установленных законом. Признаки, по которым П.И Люблинский производит разграничение судейского усмотрения на виды, на наш взгляд, не могут быть использованы применительно к усмотрению следователя. Вызвано это спецификой деятельности субъекта. Хотя следователи осуществляют толкование (неофициальное) права, но оно не пополняет закон, не образует правовых положений, способных применяться в обществе в качестве прецедентов. Что касается второго вида усмотрения - свободной оценки обстоятельств и мер в пределах, предоставленных ему законом, то такой вариант, очевидно, может быть принят, но скорее не в качестве вида, а в качестве условия усмотрения, осуществляемого следователем. Усмотрение по К.И. Комиссарову Формулируя понятие судебного усмотрения в гражданском процессе, К.И. Комиссаров указывает, что усмотрение - это предоставленное суду правомочие принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь относительно определенных указаний закона [11]. Автором выделяются следующие формы усмотрения. Конкретизация субъективных прав и обязанностей. Эта форма является способом применения особого рода правовых норм, которые можно было бы назвать ситуационными, поскольку их действие во многом зависит от конкретной ситуации. В ряде случаев законодатель лишен возможности детально регламентировать правовые отношения. Поэтому он, насколько в состоянии, устанавливает более или менее общую, всеохватывающую норму, предусматривает основное направление регулирования, а точное определение объема и содержания прав поручает суду. Применение норм факультативного характера. Наряду с основными нормами права существуют факультативные, которые не равнозначны основной и предлагают совсем иной порядок урегулирования спорного вопроса. Основная норма может применяться для урегулирования любого правоотношения, подпадающего под ее действие. Факультативная же норма не обладает такой универсальностью. Она может действовать лишь в тех случаях, когда правоотношение приобретает определенную специфику, которая не исключает возможности применения основной нормы и в то же время открывает возможность использования факультативной нормы. Выбор одной из этих двух норм суд и производит по своему усмотрению, исходя из того, какой вариант он найдет в конкретном случае более уместным. Применение аналогии закона и аналогии права. По мнению автора, аналогия есть аномальная, хотя и вынужденная форма применения права по судебному усмотрению, поскольку она вызывается наличием пробелов в праве, т.е. тем, что законодатель иногда оставляет без внимания такие отношения, которые уже существуют, имеют серьезное значение и нуждаются в правовой регламентации. Но суть судебного усмотрения, обусловленного пробелами в праве, заключается не в устранении этих пробелов, корректировании и совершенствовании законодательства, а в расширении сферы действия законов, расширении области правового регулирования. Таким образом, в анализируемом научном подходе усмотрение является особой формой применения норм права, и его назначение заключается в том, чтобы в случае отсутствия прямого, абсолютно определенного указания найти из ряда предполагаемых законом такое решение, которое наиболее точно соответствует идее законодателя. Суждения К.И. Комиссарова подтверждают нашу позицию о том, что усмотрение вызвано не только пробелами в праве, но и волеизъявлением законодателя в предоставлении правоприменителю права выбора поведения в зависимости от особенностей конкретной жизненной ситуации. Определяя формы усмотрения, автор невольно указывает на то, что выбор поведения в деятельности судьи - явление достаточно распространенное. Оно обусловлено как существованием специальных норм, так и применением аналогии. Эти положения в полной мере, на наш взгляд, могут быть распространены и на понимание усмотрения следователя. Более того, круг специальных норм, предполагающих усмотрение, гораздо шире, чем его очертил К.И. Комиссаров. Кроме ситуационных норм к нему могут быть причислены все относительно определенные предписания, содержащиеся в УПК [12], оценочные термины и понятия, используемые законодателем, и др. Применение аналогии закона и аналогии права тесно связано с толкованием закона. Но последнее явление представляется более широким. Оставляя данные вопросы для более детального рассмотрения в дальнейшем, отметим, что усмотрение правоприменителя в уголовном судопроизводстве законодателем определяется достаточно объемно. Поэтому с мнением К.И. Комиссарова о том, что усмотрение является особой формой применения норм права, можно согласиться лишь частично, при условии, что слову "особая" не придается значения исключительности. Усмотрение по Аарону Бараку В своей книге, которая написана на основе изучения самой разноплановой судебной практики и работ многих выдающихся юристов мира [13], А. Барак пишет: "Для меня усмотрение - это полномочие, данное лицу, которое обладает властью выбирать между двумя и более альтернативами, когда каждая из альтернатив законна". Далее следуют оговорки, что судейское усмотрение по определению не является ни эмоциональным, ни умственным состоянием. Это, скорее, юридическое условие, при котором судья волен делать выбор из ряда вариантов. Автор отмечает, что ни о каком усмотрении не может быть речи, когда выбор должен производиться между законным актом и незаконным. Зона законных вариантов может быть узкой, когда судья свободен выбирать лишь между двумя альтернативами. Спектр законных вариантов может быть значительным, когда перед судьей много альтернатив или их комбинаций. В этом смысле следует различать узкое и широкое усмотрение, хотя такое различие относительно. Кроме того, выделяется три объекта судейского усмотрения. Первая область усмотрения относится к решению о фактах. Второй тип усмотрения касается выбора из ряда альтернативных путей применения нормы к данной совокупности фактов. Третий объект усмотрения - выбор между различными альтернативами, относящимися к самой норме. В связи с исследованием понятия "усмотрение" А. Барак выделяет: "легкие дела", при разрешении которых у судьи не возникает затруднений в отношении данной системы фактов, эти дела столь просты и понятны, что не содержат судейского усмотрения; "дела средней трудности", где для разрешения требуется сознательный акт толкования закона, но в результате имеется только одно законное решение; "трудные дела", когда судья сталкивается с рядом возможностей, из которых все законны в рамках контекста системы. Только в последнем случае, по мнению автора, существует судейское усмотрение. Специфика настоящей концепции состоит в том, что усмотрение анализируется только применительно к деятельности судьи и только в связи с окончательным разрешением дела. Такой срез в определении научной категории представляется оправданным, но требующим уточнения. А. Барак ведет речь лишь об одном блоке, входящем в достаточно широкое явление. Было бы неверным, по нашему мнению, понятие "усмотрение" ограничивать только рамками, предложенными автором. Даже используемый при этом специальный термин "судейское усмотрение" не совсем точен в отражении предложенного научного подхода. В ходе подготовки к рассмотрению дела и в судебном заседании судье нередко приходится осуществлять выбор в принятии решений. Такой выбор может касаться, например, порядка исследования доказательств, вызова дополнительных свидетелей, разрешения ходатайств и др. При этом уместно говорить о том, что судья прибегает к усмотрению. По нашему мнению, выбор поведения, решения вообще можно считать неотъемлемой, необходимой частью деятельности судьи. Аналогичное наблюдается и в деятельности следователя. Поэтому усмотрение, применяемое при окончательном разрешении дела, и усмотрение, имеющее место в ходе рассмотрения дела, надо представлять как часть и целое. Но это лишь самое общее суждение о соотношении анализируемых понятий. При более глубоком их изучении могут быть выявлены существенные различия в правилах, условиях применения усмотрения и даже в его функциях. Здание и кирпич, из которого оно построено, имеют различное предназначение. Так же и правила применения усмотрения, например, при избрании меры пресечения и принятии итогового решения по делу, могут быть различны. Судейское усмотрение и усмотрение следователя не будут тождественны и потому, что роль обозначенных субъектов в уголовном судопроизводстве неодинакова. Мы ведем речь об усмотрении следователя вообще и даже в большей степени о выборе им вариантов поведения в ходе расследования, а не на этапе окончательного разрешения дела. Соответственно, объектом нашего внимания выступает своеобразие именно такого вида усмотрения. Сходство двух научных подходов, предложенных К.И. Комиссаровым и А. Бараком, заключается в том, что усмотрение трактуется как полномочие в выборе поведения, данное субъекту уголовного процесса. Считаем, что такое понимание нуждается в некотором уточнении. Во-первых, слово "полномочие" означает официально предоставленное кому-нибудь право какой-нибудь деятельности, ведения дел [14]. Отсюда усмотрение надо понимать как право принимать одно из альтернативных решений. Действительно, у следователя такое право имеется. Как было отмечено, оно может быть прямо выражено в законе или вытекать из его смысла. Но право выбирать и сам выбор - категории, очевидно, несколько разные. следователь обладает достаточно широкими полномочиями, в частности, производить следственные действия, применять меры пресечения и др. Но мы ведь не определяем, например, допрос как полномочие следователя получать показания от свидетелей, потерпевших, обвиняемых. Кроме того, ряд высказываний А. Барака и, в частности, о том, что "судебное усмотрение означает выбор из ряда законных возможностей" [15], "…предоставление права на усмотрение" и другие указывают на то, что авторская позиция об усмотрении как полномочии не является жесткой. Во-вторых, считаем необходимым различать понятия "усмотрение" и "процесс формирования усмотрения". Ведь механизм выбора поведения (решения) достаточно сложен. В него включено множество объективных и субъективных, внешних и внутренних факторов. Однако его можно называть процессом формирования усмотрения, когда из ряда альтернативных решений предпочтение отдается одному. Само же усмотрение есть тот единственный вариант поведения, который выбран правоприменителем как наиболее законный, обоснованный, целесообразный. Такое значение (усмотрение - решение, заключение, мнение) этому термину придается и в русском языке [17]. Необходимо уточнить: говорить о решении как об усмотрении следователя можно лишь тогда, когда в процессе его принятия осуществлялся или была возможность осуществления выбора. Усмотрения не существует в случаях, если закон или обстоятельства дела обязывают правоприменителя принять только одно решение, т.е. там, где отсутствует элемент избирательности, где нет альтернативы, не может идти речь об усмотрении. Мы солидарны с А. Бараком в том, что выбор возможен только между двумя и более альтернативами, каждая из которых законна. Термин "усмотрение" имеет и второе значение. Оно связано со словами "выбор", "выбирать", но не с теми их значениями, которые отражают процесс отбора, извлечения (это, как мы отмечали, указывает на механизм формирования усмотрения), а с теми, которые определяют выбор, то, что избрано в качестве нужного, предпочитаемого . При таком подходе фразы типа "по усмотрению следователя", "применить усмотрение" могут быть истолкованы как предоставление правоприменителю возможности проанализировать ряд альтернативных решений, допустимых в конкретной ситуации, и сделать свой выбор. Усмотрение следователя по А.Б. Ярославскому Формулируя понятие "усмотрение следователя", автор отмечает, что эта дефиниция может включать в себя как модель и элемент деятельности следователя, так и широкое правовое явление. Многоаспектность позволяет исследователю выделить разновидности усмотрения: а) оптимальное; б) непосредственное; в) произвольное; г) интуитивное [19]. Обобщая предложенные понятия каждого вида усмотрения, можно констатировать, что в целом усмотрение А.Б. Ярославским представляется как отношение следователя (мнения, суждения, взгляды, оценки) к характеру разрешаемой ситуации, обусловленное рядом его индивидуальных качеств и выражающееся в форме права волевого выбора решения (действия) или времени принятия решения (совершения действия) наиболее целесообразного, с точки зрения накопленного уголовно-процессуальной практикой опыта правоприменения, для достижения задач уголовного судопроизводства в той или иной конкретной следственной ситуации. Автор формулирует условия применения усмотрения следователя: оно всегда должно осуществляться на основе и в рамках закона или его принципов; использование усмотрения в области уголовно-процессуального регулирования не должно посягать на права и законные интересы участников уголовно-процессуальных отношений. Его используют с целью наиболее эффективного, целесообразного применения уголовно-процессуальных норм для быстрого и полного раскрытия преступлений, изобличения виновных в их совершении лиц; правоприменительный акт, принятый на основе усмотрения, должен преследовать ту цель, для достижения которой законодатель дал следователю правомочие действовать по усмотрению; акт применения уголовно-процессуальной нормы на основе усмотрения должен содержать в себе мотивы, побудившие следователя воспользоваться правом усмотрения. Считаем возможным согласиться с мнением автора о том, что усмотрение следователя является элементом его деятельности. Более того, этот элемент отличается сложностью в применении, подчас неосознанностью его использования, опасностью склониться к произволу и по ряду других признаков. Усмотрение следователя - широкое правовое явление. Причем широта его также определяется несколькими критериями. Во-первых, как отмечалось ранее, применение усмотрения следователем даже в рамках правоотношений достаточно распространено. Во-вторых, в выборе поведения следователя участвует огромное количество объективных и субъективных факторов. В-третьих, сфера применения усмотрения весьма обширна. Нельзя не согласиться с тем, что рассматриваемая категория многоаспектна. Что касается самого определения усмотрения следователя, предложенного А.Б. Ярославским, необходимо высказать некоторые несогласия с ним. Во-первых, если все-таки рассматривать усмотрение как отношение следователя к характеру разрешаемой ситуации, то нельзя обусловливать такое отношение только наличием индивидуальных качеств правоприменителя (жизненным и профессиональным опытом, общими и профессиональными знаниями, навыками, умениями, физическими и психическими особенностями его личности). Подобный подход представляется односторонним, с позиции философии - субъективистским. Он игнорирует действие объективных факторов (состояние правового регулирования, особенности конкретного жизненного случая и др.). Такая позиция автора противоречит им же высказанным условиям применения усмотрения. Во-вторых, усмотрение следователя, по мнению автора, выражается в форме права волевого выбора поведения. Ранее мы уже рассуждали о том, что является правом субъекта: само усмотрение или же возможность его применения. В-третьих, в рассматриваемом определении речь идет о выборе решения или времени принятия решения. Последнее не совсем понятно. Выбор решения, по нашему мнению, предполагает согласованность всех элементов, входящих в избираемый следователем способ действия: его оснований, условий, времени, способа и т.п. Остается неясным, почему автором выделено только время и не обозначены, например, условия принятия решения. В-четвертых, целесообразность избираемого решения предлагается определять с точки зрения накопленного уголовно-процессуальной практикой опыта правоприменения. Такое утверждение далеко не бесспорно. При всем уважении к положительному опыту судопроизводства (не будем же мы определять целесообразность исходя из негативного опыта работы следственных подразделений), считаем возможным обозначать только его второстепенную роль в решении этого вопроса. Первоочередными при определении целесообразности правового решения должны быть все-таки требования закона и общественная полезность. Не можем согласиться и с теми критериями, которые положены в основу классификации усмотрения следователя. Так, А.Б. Ярославский указывает, что "произвольное усмотрение следователя - это его отношение (мнение, суждение, взгляды, оценки) к характеру разрешения неурегулированной законом следственной ситуации, обусловленное его настроением, расположением, эмоциями и чувствами и выражающееся в форме права волевого выбора им решения (действия) или времени принятия решения (совершения действия)" [20]. Считаем, что данным определением выражается настолько произвольное усмотрение следователя, что представляется весьма затруднительным отграничить его от произвола. Неудачно, на наш взгляд, сформулированы и условия применения усмотрения следователем. Но этого вопроса мы коснемся позже. Подведем итоги   В ходе проведенного анализа нами выделены следующие основные черты рассматриваемого явления: "усмотрение следователя" - правовая категория; усмотрение предполагает выбор следователем своего поведения из ряда (двух и более) альтернатив; возможность выбора может быть прямо предписана законодателем или вытекать из смысла закона, либо возникать из-за недостаточной конкретности или полноты нормативного закрепления; каждая из рассматриваемых следователем в ходе формирования усмотрения альтернатив должна быть законна; осуществление выбора возможно только в рамках полномочий, установленных для следователя применительно к конкретному уголовно-процессуальному производству; усмотрение - явление достаточно распространенное в деятельности следователя; усмотрение осуществляется под воздействием как объективных, так и субъективных факторов. Таким образом, под усмотрением следователя мы понимаем выбранный следователем в пределах своих полномочий из ряда альтернатив (каждая из которых законна) вариант поведения (решения), отвечающий конкретным условиям дела. По поводу возможности усмотрения в правоприменении в науке существуют диаметрально противоположные позиции. Так, ее противники считают, что усмотрение - следствие несовершенства законодательной техники, оно не соответствует исторической перспективе развития уголовной политики и принципу законности [21]. Половинчатую позицию в этом вопросе занимает В.М. Манохин, который полагает, что "поскольку усмотрение существует и действует как юридическое явление и останется в качестве такого впредь, оно должно получить в законодательстве и в правоприменительной деятельности право гражданства. Его нельзя прятать каучуковыми формулировками: при необходимости, в исключительных случаях, при целесообразности и т.п." [22]. В этой связи следует согласиться с позицией тех ученых, которые подчеркивают, что "нередко происходит замена оценочных понятий исчерпывающим регулированием в нормативных актах, но это только тенденция, так как полное устранение оценочных категорий невозможно, да и не всегда нужно" [23]. Напротив, сторонники усмотрения в процессе правоприменения обосновывают его необходимость и реальность. В этой связи В.В. Лазарев пишет, что закон всеобщ, а применение закона - творческая деятельность. Поэтому остаются относительно широкие возможности для привнесения направленности субъектов правоприменения по делу и, в особенности, в процессе его рассмотрения, в случаях конкретизации права, преодоления пробелов в праве, решения вопроса при значительном усмотрении правоприменителя. Соглашаясь с тем, что правовая регламентация означает строгое регулирование процессуальной деятельности и ею ограничивается свобода деятельности судебно-следственных работников, В.В. Лазарев подчеркивает: это не значит, что последние не свободны в своих волеизъявлениях, а также в выборе средств реализации собственной деятельности, ее более рациональной и эффективной организации. Такая свобода реальна. Она выражается в применении тактических приемов и комплексов, комбинаций и вместе с тем, по мнению автора, осуществляется в рамках требований закона, подчинена его принципам и не может простираться далее оперирования требованиями и порядком деятельности, уже сформулированными в законе [24]. Подобной позиции придерживается и В.А. Дубривный: "Обязательное выполнение закона не лишает следователя свободы в выборе действий и решений, однозначно в любом случае они должны согласовываться с целями расследования и не нарушать права и законные интересы участников предварительного следствия" [25]. Прав А.Э. Жалинский, считая, что в действии права проявляется определенный разрыв между целями законодателя, его волей и их выражением в форме закона, в языковых средствах. Это сказывается на методике и правилах толкования, хотя подобное нельзя рассматривать как случайность, как показатель недостаточной работы над текстом закона, ибо модель (а таковой является всякая норма) принципиально не может исчерпать всех свойств отражаемого объекта, причем этот разрыв особенно ощутим на уровне перевода замысла, целей, стремления в определенную застывшую форму (текст). По его мнению, признание и необходимость оценочных признаков уголовно-правовой нормы неизбежно приводят к возможности нескольких ее толкований; если можно было бы добиться единодушия в решениях правоприменителей, т.е. однозначной практики, то следовало бы формализовать оценочный критерий. Далее А.Э. Жалинский делает вывод о необходимости осознания правомерности усмотрения правоприменителя и введения его в соответствующие строго определенные рамки (ситуации, в которых такое усмотрение возможно, пределы усмотрения, юридические правила, которым оно должно подчиняться) [26]. В некотором смысле данный автор солидарен с В.М. Коганом, рассматривающим процесс квалификации преступления как вероятностный [27]. Это положение не ново. Еще М.С. Строгович полагал, что правовая оценка фактов на основании уголовного закона, т.е. то, что называется квалификацией преступлений, не может рассматриваться как истина, поскольку она зависит от отношения судей к рассматриваемому деянию [28]. Правда и здесь есть иная позиция. Так, В.Н. Кудрявцев в несколько эмоциональной форме пишет, что если бы понятие объективной истины не распространялось на квалификацию, каждый судья смог бы мерить на свой аршин и его выводы нельзя было бы ни проверить, ни исправить [29]. Еще более определенно свое отношение к проблеме усмотрения выражает П.Е. Кондратьев. По его мнению, в законе в силу сложности реальных жизненных ситуаций, вынужденной лаконичности формулировок, многообразия смысловых оттенков используемых терминов практически невозможно дать такое описание состава преступления, которое не допускало бы известного разночтения при использовании их различными субъектами правоприменения. Более того, закон из-за особенностей воздействия на поведение людей должен быть относительно стабилен во времени, а регулируемые отношения подвижны, изменчивы, как изменчива и оценка этих отношений со стороны государства и отдельных граждан. До предела же формализованные предписания в этих условиях могут приводить либо к нарушениям принципа справедливости при определении ответственности, либо к изменению соответствующего нормативного акта. Следовательно, резюмирует ученый, усмотрение правоприменителя при принятии уголовно-правовых решений необходимо рассматривать не как отступление от принципа законности, а как социально оправданный элемент правоприменительной деятельности, поэтому требуется не отказ от него, а ввод регуляторов, не допускающих перерастания допустимого усмотрения в произвол. Решение этой задачи должно охватывать ряд направлений с учетом того, что проявление усмотрения связано не только с использованием оценочных категорий уголовного закона, но и с установлением и оценкой доказательств, применением норм права в отношении конкретных фактов и т.д. [30] Действительно, принцип законности, строгая регламентация правового поведения должностных лиц не исключают усмотрения, в котором выражается целесообразность того или иного решения, принимаемого на основе закона и в рамках компетенции должностного лица. Возможность действовать по усмотрению необходима потому, что в сфере уголовного судопроизводства складывается большое количество различных ситуаций, предусмотреть которые в законе затруднительно. В.Н. Кудрявцев и В.П. Казимирчук акцентируют внимание на том, что "исходным элементом правореализации служат два феномена: юридическая норма и социальная ситуация, к которой она непосредственно относится…" [31]. Это два самостоятельных, но в то же время взаимообусловленных и взаимодополняющих друг друга элемента. Специфика такого деления и предполагает наличие как социальных ситуаций, к которым применяется юридическая норма, так и относительно определенных правовых предписаний, позволяющих решать те или иные вопросы, возникающие в конкретной ситуации. Обобщая суждения о необходимости существования усмотрения в праве, в том числе и усмотрения следователя, его значении, считаем необходимым высказать следующее. Общественные отношения, регулируемые посредством уголовно-процессуального права, весьма разнообразны и включают множество явлений. Закрепить в законе все формальные признаки, дать точное описание всем явлениям правовой жизни невозможно. Поэтому законодатель в ряде случаев вынужден ограничиваться лишь изложением общих признаков, конкретизируемых в процессе правоприменения. Это позволяет добиться полноты уголовно-процессуального закона и в то же время делает его текст лаконичным, компактным, так как в противном случае законодателю пришлось бы формулировать вместо одной нормы массу казуистических. По мере развития общества происходит и "движение" существующих в нем отношений. В ходе разработки и принятия нормативных актов законодатель не в состоянии предвидеть все возможные изменения отношений, включенных в сферу действия данного нормативного акта. Законодатель не может и не должен следовать за всеми изменениями действительности, но в то же время не может и не учитывать их. В предоставлении возможности осуществлять усмотрение проявляется динамизм права, его приспособляемость к изменяющимся историческим условиям и конкретным ситуациям. Усмотрение не является безграничным. Закрепление в уголовно-процессуальном законодательстве даже приблизительных критериев заставляет правоприменителя ориентироваться на них, что ограничивает свободу его усмотрения, ставит ее в определенные рамки. Относительно определенные правовые предписания, к числу которых относятся и оценочные понятия и термины, - своеобразный, особый способ выражения воли законодателем [32]. В этом смысле они выступают рычагами, при помощи которых в результате деятельности соответствующих органов достигается необходимая определенность правоотношений. С одной стороны, использование усмотрения дает правоприменителю возможность учесть все особенности конкретных ситуаций, а также ряд моментов, не нашедших отражения в законе. С другой - возможность усмотрения обладает и рядом негативных свойств. Пробелы в законе, недостаточная определенность и многозначность отдельных правовых норм, допускающих выбор поведения, а также, как правило, отсутствие в законе указаний на то, как их следует понимать, существенно осложняет процесс реализации права. Правоприменяющему субъекту приходится не просто прилагать готовое общее положение к частному случаю, а, исследуя этот случай, решать вопрос о его содержании. Поэтому наличие усмотрения снижает стабильность и единообразие практики применения уголовно-процессуального законодательства, а нередко приводит и к судебно-следственным ошибкам. В связи с этим необходимы достаточно четкие границы в, рамках которых следователь может осуществлять выбор поведения. 2. Соотношение усмотрения следователя с другими элементами субъективного фактора Усмотрение следователя - явление, которое не существует обособлено. Оно тесно вплетено в механизм расследования и разрешения уголовного дела. В связи с этим существует необходимость осветить вопрос о соотношении с рассматриваемой категорией отдельных элементов деятельности следователя и особенно тех, которые в целом или в большей степени субъективны по своему содержанию. Круг таковых в настоящем параграфе искусственно ограничен. При этом мы исходили из того, что исследователи понятия "усмотрение", как правило, достаточно обстоятельно описывают его соотношение с близлежащими правовыми явлениями: применением аналогии права и аналогии закона, внутренним убеждением правоприменителя, толкованием права и др. Чтобы не повторяться, мы выбрали те элементы субъективного фактора, которые ранее не рассматривались в соотношении с усмотрением, либо те, в отношении которых возникла необходимость дополнительно высказать некоторые суждения. В основе формирования усмотрения следователя лежит его внутреннее убеждение, сложившееся под влиянием правосознания. Убеждение - это твердый взгляд на что-нибудь, основанный на какой-либо идее, мировоззрении [34]. В уголовном процессе этой основой является правосознание соответствующего субъекта. Рассматривая внутреннее убеждение с различных сторон, ученые отмечают следующие его характеристики: во-первых, знание, во-вторых, вера в правильность этого знания и, в-третьих, волевой стимул, побуждающий к определенным действиям [35]. На основании этого выводится своеобразная формула: "формирование внутреннего убеждения -> принятие процессуального решения". Такое представление о механизме уголовно-процессуальной деятельности не вызывает возражений, но, на наш взгляд, данную формулу можно рассматривать лишь как общую схему, не отражающую глубинных процессов и не распространяющуюся на отдельные, частные случаи. Кроме того, она не учитывает возможность выбора при принятии процессуального решения, т.е. усмотрения. В подтверждение наших рассуждений приведем ряд аргументов. Понятие "внутреннее убеждение" использовано законодателем применительно к оценке доказательств (ч. 1 ст. 17 УПК РФ). Аналогично этот термин рассматривается и в теории уголовного процесса. Однако круг уголовно-процессуальных решений достаточно широк и разнообразен. Поэтому фраза типа "уголовно-процессуальные решения принимаются на основе оценки доказательств" [36] не может быть распространена на все случаи. В отдельных ситуациях оценке могут подлежать не доказательства, а иные данные, связанные с обстоятельствами преступления. Например, решение о производстве выемки может быть принято при наличии оперативно-розыскной информации о местонахождении искомого документа или предмета. Закон не требует, чтобы эти данные были обличены в форму доказательств. В то же время основанием для осуществления выемки служит наличие точных знаний о местонахождении предмета и документа (ч. 1 ст. 183 УПК РФ). Значит, принятию решения должна предшествовать оценка имеющихся результатов оперативно-розыской деятельности, степени их достоверности. Не исключается и даже более вероятно, что следователь при определении качества этих данных в процессе выбора решения будет использовать правила оценки доказательств, опираться на свое внутреннее убеждение, но все это нельзя считать оценкой доказательств. В некоторых случаях принятие уголовно-процессуального решения законодатель вообще не связывает с оценкой фактических данных, в какую бы форму они не были обличены. Например, принимая решение о вызове специалиста для участия в производстве следственного действия, следователь ориентируется на достаточность (или недостаточность) своих специальных знаний в науке, технике, ремесле, умений использовать в ходе следственного действия технические средства, способность учитывать их возможности и необходимость применения для отыскания, фиксации доказательств и т.п. (ч. 1 ст. 58 УПК РФ), т.е. принятию решения способствует оценка каких-либо жизненных обстоятельств, а не фактических данных, указывающих на совершенное преступление. Используя термин "убеждение", законодатель, видимо, имел в виду, что у правоприменителя должна быть сформирована абсолютная уверенность в чем-либо. Конечно же, только при наличии сформировавшегося на основе оценки доказательств убеждения в том, что событие преступления имело место, деяние совершено данным лицом и т.п., уголовное дело может быть разрешено правильно. А.А. Кобликов отмечает, что "внутреннее убеждение судьи - это такое состояние его сознания и чувств, когда он считает собранные по делу доказательства достаточными и должным образом проверенными для безошибочного вывода о виновности или невиновности подсудимого, уверен в правильности своих выводов и готов к принятию практически важных решений на основании полученных знаний" [37]. Необходимо обратить внимание на то, что: 1) в этом определении речь идет о внутреннем убеждении судьи, 2) убеждение является предпосылкой для принятия важных решений по делу. Сделанный акцент считаем не случайным по следующим причинам Во-первых, решения судьи (суда) принимаются на завершающем этапе производства по делу, поэтому они должны быть максимально точными и правильными. Внутреннее убеждение следователя - не есть последняя инстанция. Данное убеждение (взгляд на произошедшее событие, виновность лица и т.д.) по отношению ко всему производству по делу - предварительное. Это отмечает и законодатель, не устанавливая определенную силу мнения следователя для суда и прокурора, предопределяя обязательность прокурорского надзора и судебного контроля за производством по делу, используя иные способы и приемы. Это чувствует и следователь, например, несколько завышая уголовно-правовую оценку деяния, оставляя суду возможность производства очной ставки и т.п. Более того, "само по себе внутреннее убеждение … не может расцениваться как критерий истины, как определитель достоверности полученных знаний" [38]. В связи с этим в теории уголовного процесса предлагается разграничивать понятия "предварительная" и "окончательная" оценка доказательств [39]. Предварительной предлагается считать ту оценку, которую дает следователь в ходе предварительного следствия, когда он еще не располагает всей совокупностью доказательств. Авторы рассматриваемого подхода признают, что такая оценка выражает, как правило, вероятностное знание. Но вероятностное знание в русском языке обозначается словом "предположение", "возможность", а не "убеждение". Во-вторых, А.А. Кобликов отмечает, что твердый взгляд (убеждение) требуется для готовности принятия важных решений. В ходе своей деятельности следователь не всегда обладает сведениями, позволяющими сформировать такое убеждение, вынужден действовать на основе предположений. Закон учитывает и допускает это. Например, решение о возбуждении уголовного дела может быть принято при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления (ч. 2 ст. 140 УПК РФ). Причем следователь может ориентироваться лишь на предположение, что совершено общественно опасное уголовно наказуемое деяние, предусмотренное определенной нормой уголовного закона. Если в дальнейшем данное предположение не подтвердится, уголовное дело может быть прекращено. С позиции законодателя, в этом нет ничего предосудительного [40]. При наличии знаний на уровне предположения нередко принимаются решения, например, о производстве обыска (ч. 1 ст. 182 УПК РФ), осмотра (ч. 1 ст. 176 УПК РФ), освидетельствования (ч. 1 ст. 179 УПК РФ), вызове свидетеля (ч. 1 ст. 56 УПК РФ) и др. Категория "внутреннее убеждение" трудно применима к определению момента производства того или иного следственного действия, кругу вопросов, подлежащих выяснению, т.е. к использованию тактики производства следственных действий и методики расследования преступлений. Указанная выше формула - "формирование внутреннего убеждения -> принятие процессуального решения" - в теории уголовного процесса определяется, в основном, в связи с рассмотрением вопроса об оценке доказательств (об этом мы говорили ранее). Но "внутреннее убеждение" как общеупотребительное выражение несет различные смысловые содержания [41]. Представляется, что его можно рассматривать и в ином аспекте: как твердый взгляд на правильность принимаемого решения, чувство уверенности лица, принимающего решение, в правильности, законности своих действий [42], т.е. внутреннее убеждение необходимо анализировать применительно и к доказательствам, и к обстоятельствам, подлежащим установлению по делу, разумеется, не смешивая один аспект с другим [43]. Последнее значение понятия "внутреннее убеждение" несколько отличается от рассмотренного ранее. Оно поглощает предыдущее, является более широким. Прежде мы говорили о внутреннем убеждении следователя, имеющем место при оценке доказательств, т.е. его действие распространяли только на один элемент процесса доказывания. Второе же значение рассматриваемого понятия распространяется и на иные элементы этого процесса: собирание, проверку, реализацию доказательств. Твердый взгляд, например, на необходимость проверки ранее полученного доказательства конкретным способом отличается от убеждения в допустимости этого доказательства, хотя и вытекает из последнего. Более широкое понимание внутреннего убеждения следователя позволяет распространить эту категорию и на деятельность, не связанную с оценкой доказательств, например, на те случаи, когда следователь принимает решение на основе анализа иных фактических данных (в частности, при производстве обыска) или когда оценивает свои возможности (при решении вопроса о приглашении специалиста). Уверенность в том, что он поступает правильно, также формируется под влиянием его внутреннего убеждения. Наличие убеждения как оценочной категории крайне необходимо. Но было бы неправильным в качестве стимулятора деятельности рассматривать только убеждение и не учитывать иные обстоятельства, влияющие на выбор решения. В правоприменительной деятельности возможны ситуации, когда следователь принимает решение, не согласующееся с его взглядами. Например, убежденный в необходимости арестовать обвиняемого, он вынужден в силу несогласия прокурора применить к нему иную меру пресечения.   Такую ситуацию можно рассматривать двояко:   1) следователь принимает решение, противоречащее его внутреннему убеждению; 2) убеждение следователя подстраивается под внешнюю среду в зависимости от внутренних качеств и от степени "давления" на него внешних факторов, и в основу принятия решения берется уже "трансформированное" убеждение. Однако в обоих случаях у следователя сохраняется убежденность в необходимости применения к обвиняемому меры пресечения. У него есть выбор. И в основе нового решения все равно будет лежать убежденность, трансформированная либо безысходностью, либо жизненными обстоятельствами. Таким образом, рассматриваемые категории "внутреннее убеждение" и "усмотрение следователя" достаточно тесно связаны между собой. Формирование внутреннего убеждения следователя, как правило, предшествует принятию уголовно-процессуального решения, хотя в этой процедуре участвуют и иные субъективные и объективные факторы (например, позиция следователя, сложившаяся практика, обстоятельства дела и др.). В основе выбора не всегда может находиться убеждение, связанное с оценкой доказательств, но уверенность в выборе верного, законного решения из ряда альтернативных должна присутствовать непременно. Кроме того, нельзя отождествлять усмотрение с внутренним убеждением, поскольку последнее имеет место при полном отсутствии предустановленных правовых критериев и употребляется в законе применительно к оценке доказательств, а не установленных с их помощью фактических обстоятельств. "Оценивая доказательства, суд не проявляет никакого собственного усмотрения, а только свободно, вне всякого постороннего воздействия, воспринимает их, имея целью представить такими, какие они есть на самом деле. Судебное усмотрение предполагает волевой момент, действуя как форма управления правовыми отношениями, является способом решения задач правораспорядительного порядка" [44]. Убеждение - это идея, "проведенная через собственную натуру" [45], указывал В.Г. Белинский. От того, какими нравственными чертами характеризуется "натура", во многом зависит не только содержание самой идеи, но и поведение лица, а также практический характер решения, реализующего эту идею. В уголовном судопроизводстве внутреннее убеждение следователя должно формироваться на основе правосознания, т.е. системе его правовых взглядов, убеждений, представлений, оценок об основополагающих принципах права, выработанных в результате усвоения правовых норм и рекомендаций правовой науки при рассмотрении конкретных уголовных дел, а также психологическом отношении к действующей правовой системе, к своим правам и обязанностям, проявляющимся в системе правовых чувств, настрое, привычках, и ориентированном на соблюдении требований законности [46]. Именно правосознание следователя обеспечивает верное уяснение им смысла закона и справедливое применение нормы права к обстоятельствам каждого отдельного случая [47]. Таким образом, воздействие на усмотрение следователя оказывает и его правосознание. Такое влияние носит отчасти всеобщий, а отчасти опосредованный характер, проявляющийся через внутреннее убеждение следователя, его мотивацию, позицию и иные элементы субъективного фактора. Побудительные начала при выборе следователем своего поведения определяются его мотивацией. Принятие решения о конкретном действии в науке связывают с осознанием мотива данного действия, с моделированием его будущего результата. "Мотив - это довод в пользу избираемого действия, осознание его личностного смысла" [48]. Поэтому представляется оправданным в структуру механизма принятия решения включать не только анализ процесса формирования оснований для принятия решения, но и изучение психических состояний и явлений (в частности, мотивацию) этой деятельности. Слово "мотив" толкуется в русском языке как побудительная причина, повод к какому-нибудь действию [49]. Однако, как отмечает М.И. Еникеев, не каждое побуждение является мотивом. "Мотив - осознанное побуждение к достижению конкретной цели, это необходимый элемент сознательного, волевого, преднамеренного действия" [50]. Мотив - сознательный элемент мотивации, которая в свою очередь понимается как индивидуализированный механизм соотнесения внешних и внутренних факторов, определяющих способы поведения данного индивида, и включает в себя все виды побуждений (например, осознанные и неосознанные) человеческого поведения. В частности, рассматривая особенности профессиональной мотивации руководителей органов внутренних дел (а к одной из классификационных групп таких руководителей причислены и следователи), В.В. Вахнина подчеркивает, что такая мотивация выступает "специфическим мотивационным образованием, проявляющимся в динамическом сочетании потребностей, мотивов и ценностных ориентаций, обусловливающих успешное овладение знаниями, умениями и навыками профессиональной деятельности. Она в значительной степени оказывает влияние на профессиональную успешность, личностный и профессиональный рост" [51]. Суждение, в котором выражается оценка правоприменителем правильности, истинности, справедливости обстоятельств, подлежащих рассмотрению, для того, чтобы оно могло с пользой для общества выполнить свою роль, должно покоиться на целом ряде мотивов, которые П.И. Люблинский в совокупности называл правосудной мотивацией [52]. Эта мотивация должна состоять, с одной стороны, в активном стремлении следователя создать действительно общественно ценное суждение (социальный мотив самого следователя), с другой - в устранении всяких мотивов, могущих вредить основным качествам принимаемого решения: законности, обдуманности, обоснованности. При отсутствии системы таких мотивов (мотивации) усмотрение следователя может превратиться в произвол, в деятельность, не покоящуюся на каких-либо постоянных основаниях, а вносящую случайность и личный эгоизм в сферу расследования преступлений. В структуре мотивации психологи выделяют несколько состояний: установки, интересы, желания, стремления, влечения. Применительно к нашему вопросу рассмотрим отдельные из них. Установка - это стереотипная готовность действовать в соответствующей ситуации определенным образом. Принято считать, что установки являются неосознанной частью поведенческих актов, в которых не осознается ни цель действия, ни потребность, ради которой оно совершается [53]. Установка может возникать как на основе прошлого опыта, так и под воздействием других факторов. В частности, законодатель, сформулировав в ч. 2 ст. 21 УПК РФ обязанность следователя в каждом случае обнаружения признаков преступного деяния принимать меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в его совершении, сформулировал своего рода установку для органов расследования. Наличие в проверочных материалах сведений, указывающих на причастность конкретного лица к совершенному деянию, а тем более признание, сделанное этим лицом, также могут выступать в качестве установки к возбуждению уголовного дела. Такая установка именуется когнитивной - познавательной, предполагающей наличие предубеждения. На этапе возбуждения уголовного дела может иметь место и так называемая социально-перцептивная установка, основанная на стереотипах восприятия социально значимых объектов. Например, при наличии явных признаков преступления (обнаружение трупа со следами насильственной смерти) почти всегда наблюдается готовность следователя действовать способом, определенным в законе, - возбудить уголовное дело. Интерес - избирательное отношение к предметам и явлениям в результате понимания их значения и эмоционального переживания значимых ситуаций. Интересы определяются системой потребностей человека, хотя иногда такая связь может быть не прямолинейна. Кроме того, интересы личности обусловлены ее принадлежностью к определенной социальной группе [54]. Интересы могут быть положительными и отрицательными. С интересами тесно связаны желания человека. Желание - мотивационное состояние, при котором потребности соотнесены с конкретным предметом их удовлетворения. Если потребность не может быть удовлетворена в данной ситуации, но эта ситуация может быть создана, то направленность сознания на конструирование такой желаемой ситуации называется стремлением. Например, при отсутствии желания возбудить уголовное дело следователь фальсифицирует материалы предварительной проверки, добивается необходимых ему объяснений от граждан (от пострадавшего - "упал сам", "вещь для меня не представляет ценности", "похищенная вещь нашлась" и т. п.), т.е. создает необходимую ситуацию. Любое сознательное действие человека является результатом взаимосвязи и взаимодействия не одного, а целого ряда побуждений. Именно поэтому каждое решение следователя "является результатом различных побуждений, желаний, чувств, оказывающих влияние на поведение человека" [55]. Побудительные начала, вызывающие принятие правоприменителем (в том числе и следователем) того или иного решения, небезразличны законодателю. В ряде случаев он требует указать в уголовно-процессуальном акте мотивы поведения (например, в протоколе задержания лица, подозреваемого в совершении преступления). В других ситуациях выдвигает требование выносить мотивированные решения (ч. 4 ст. 7 УПК РФ). Необходимость мотивировки решения может быть прямо не выражена в законе, а вытекать из его смысла. Так, при возбуждении прокурором уголовного дела частного обвинения представляется необходимым излагать причины, побудившие принятие такого решения. В связи с этим П.А. Лупинская выделяет несколько видов мотивировки, связывая их с характером требований правовых норм [56]. Относя мотивацию следователя к элементам субъективного фактора, считаем необходимым отметить, что она в механизме принятия решения не может рассматриваться только как сугубо личностное явление. Мотивируя поведение, следователь должен раскрыть соответствие между своими мотивами, интересами, установками и требованиями закона, а также обстоятельствами конкретного жизненного случая. Мотивировка должна убеждать, что решение продиктовано не субъективным настроением, а законностью и целесообразностью. Вектором в применении усмотрения является позиция следователя. В уголовно-процессуальной литературе термин "позиция" чаще всего связывают с деятельностью сторон - обвинения и защиты. Поэтому позиция по уголовному делу определяется обычно как фактическая и юридическая картина случившегося, с точки зрения обвинения и защиты [57]. Между тем было бы ошибочным отрицать существование позиции по делу у следователя. Кстати, в общении между следователями такой термин употребляется достаточно часто, особенно в ситуациях, нуждающихся в коллективном обсуждении (например, позиция следователя по делу выявляется в процессе консультирования, получения совета). Из нескольких значений слова "позиция", имеющихся в русском языке, наиболее приемлемым к рассматриваемому вопросу является: "точка зрения, мнение в каком-нибудь вопросе" [58]. Но понимание позиции следователя по уголовному делу как точки зрения, объяснения случившегося было бы достаточно абстрактным. Представляется, что это понятие более сложно и многогранно. Позиция - это мнение (своя версия) отчасти о событии преступления, отчасти - о виновности (невиновности) лица в совершении преступления, отчасти - о достаточности доказательств, оснований для принятия решения. То есть можно говорить о частных позициях следователя по уголовному делу: позиции в отношении обвиняемого, позиции по отдельному эпизоду преступной деятельности, позиции в отношении избрания меры пресечения и т.п. Сложение (конечно же, не арифметическое [59]) этих позиций формирует общую позицию по делу. Позиция следователя может проявляться в действиях, направленных на достижение истины, а также выступать результатом этой деятельности (например, при отказе в удовлетворении ходатайства защитника). Взгляд следователя как должностного лица, уполномоченного осуществлять уголовно-процессуальную деятельность, находится в неразрывной связи с его позицией как человека, гражданина, личности (жизненной позицией). Совокупность всех аспектов, входящих в понимание рассматриваемого термина, не может быть освещена в настоящей книге. Остановимся лишь на некоторых из них. Формирование позиции следователя - процесс мыслительный. Он, как, впрочем, и сама позиция следователя, остается в тени, однако может быть без труда выявлен при непосредственном общении со следователем. Но основное содержание позиции следователя иногда обнаруживается и при ознакомлении с материалами дела. Этому способствует явление, именуемое законодателем "направление расследования". Сложность заключается в том, что в науке не уделено еще должного внимания рассмотрению сути данного явления. Анализируя его в контексте соотношения понятий "позиция" и "усмотрение" следователя, выскажем свои суждения. Полагаем, что в качестве направления расследования необходимо рассматривать путь, которым идет следователь, разрешая уголовное дело. Здесь возможны две ситуации. Процесс расследования логично представить в виде последовательно чередующихся переходов от одной следственной ситуации к другой. Их разделяет оценка сложившейся ситуации следователем, которая в свою очередь влечет принятие соответствующих решений [60]. Тогда стратегический путь расследования - это кривая линия, возможно, с ответвлениями, без четко определенной точки окончания. Процесс расследования можно представить и иначе. следователь на этапе возбуждения уголовного дела определяет его судебную перспективу и в дальнейшем неуклонно стремится к обозначенной конечной точке направления расследования. Теоретически первый подход безупречен. Он обеспечивает законность и объективность расследования. Он логичен. Но при нем сложно усмотреть единую, стратегическую позицию следователя по всему уголовному делу. Она может полностью или частично меняться в зависимости от изменения следственных ситуаций. Хотя частные позиции, например, о событии преступления, могут оставаться достаточно стабильными. Обоснованность второго подхода вызывает сомнения. Однако он является наиболее распространенным на практике. Именно этим способом вольно или невольно руководствуются следователи, выбирая направление расследования. Даже каждому начинающему следователю, очевидно, знакома рекомендация руководителя следственного подразделения или наставника: если у дела нет судебной перспективы, его не надо возбуждать. 88,8% опрошенных нами следователей указали на то, что они перед возбуждением уголовного дела всегда пытаются определить его судебную перспективу, оставшиеся 11, 2% опрошенных осуществляют это эпизодически. При такой ситуации стратегическая позиция следователя по уголовному делу просматривается достаточно четко. Нельзя сказать, что она всегда противозаконна, необоснованна, противоречит духу закона. Но все же негативных примеров здесь достаточно. В ходе проводимого исследования мы столкнулись с ситуациями, когда, не доказав обвинения в преступлении, по факту которого возбуждено уголовное дело, "отыскивается" иное преступление, позволяющее направить уголовное дело с обвинительным заключением в суд. Имеют место случаи, когда в преддверии появления акта амнистии "сырое" уголовное дело направляется в суд, чтобы решение о его прекращении было принято не следователем. Существуют и иные, не менее интересные казусы. Так, уголовное дело, возбужденное по факту хищения денежных средств, в течение 14 месяцев пять раз прекращалось следователем по одному и тому же основанию - за отсутствием состава преступления, и столько же раз постановления следователя отменялись прокурором. Причины подобных явлений заслуживают отдельного рассмотрения. Для нас сейчас важно другое: показать, каким образом позиция следователя (достаточно общей, абстрагированной схемы, не учитывающей побочных факторов) влияет на его усмотрение, поскольку частности в этом вопросе мы исследовать не предполагали. Если применить образное сравнение, можно сказать, что позиция следователя является руслом, в берегах которого он производит выбор своего поведения, применяет усмотрение. Причем на выбор поведения оказывают влияние как общая позиция по всему уголовному делу, т.е. совокупное мнение по основным вопросам расследования (о наличии события преступления, возможности доказывания в нужном объеме виновности обвиняемого, перспективе дела и т.п.), так и позиция по частным аспектам. Осуществляя выбор своего поведения, следователь должен предвидеть его результаты. Прогностическая сторона присутствует в любой человеческой деятельности [61]. Наука о законах прогнозирования - теория (точнее, комплекс теорий) прогнозирования - недостаточно устоялась. Тем не менее вполне уместно говорить о прогностике в сфере уголовного судопроизводства, причем на различных уровнях (оперативном, тактическом, стратегическом). Не ставя цель дискутировать о предмете, методах, видах, других немаловажных проблемах данной науки, считаем необходимым отметить лишь некоторые положения. Осуществляя расследование, должностное лицо прогнозирует динамику следственных ситуаций, поведение участников расследования, собственное поведение и результаты принимаемых решений, процессы возникновения и изменения доказательственной информации и др. [62] При этом уголовно-процессуальное прогнозирование взаимодействует, сопрягается с другими видами юридического прогнозирования, в частности, в деятельности следователя просматривается зависимость уголовно-правовых прогнозов от результатов прогнозирования эффективности уголовно-процессуальных норм, к изучению которых подключается Криминалистика как своего рода праксеология уголовного процесса [63]. Прогнозирование в деятельности следователя по В. Розину Анализ особенностей мышления следователя позволил В. Розину сделать выводы, которые, на наш взгляд, достаточно полно и точно отражают содержание и механизм прогнозирования, осуществляемого следователем [64]. следователь понимает, что его версия в суде может выступать как одна из возможных и что обвинению, если оно принимает позицию следователя, придется отстаивать эту версию против критики, например, со стороны защиты. Поэтому следователь стремится восстановить картину событий, относящихся к юридической (правовой) реальности. Однако юридическая реальность включает в себя и обычную житейскую логику. Значит, в юридической реальности пересекаются две логики, ее события двояки: это правонарушения и жизненные перипетии. Осуществляя расследование, следователь создает определенные интерпретации (версии) событий. Нередко интерпретации смешиваются с моделями, схемами, языком описания некоторых явлений. В частности, для следователя языком описания выступают, с одной стороны, юридические представления (законы, толкование разных случаев в юридической науке и литературе), с другой - житейские представления, а также случаи, освещенные в литературе, телевидении и т.п. Но интерпретация в работе следователя - только средство, целью же выступает получение знания, которое к тому же должно быть обоснованным в двояком отношении: юридическом и гносеологическом. В качестве основного приема превращения интерпретации в знание рассматривается следующий. следователь рассуждает так: если существует предполагаемое версией исходное явление Х, то, по логике вещей, оно могло вызвать вторичные явления Y, Z и т.д. или связано с явлениями A, B, C, а обе группы вторичных явлений (Y, Z, … A, B, C…) могли оставить следы a, b, c, d… Тогда возникает следующая задача: нельзя ли обнаружить какие-то из вторичных явлений - Y, Z… A, B, C… а также их следы - a, b, c, d. Например, если некто украл, то он мог украденное передать своему сообщнику, поэтому можно поискать сообщника и спрятанный у него товар. Однако означает ли обнаружение таких вторичных событий и следов, что версия следователя верна и является знанием? Вовсе нет, вторичные события и следы могли быть вызваны какими-то другими исходными событиями Х. Необходимо учитывать и то обстоятельство, что объектом деятельности следователя являются не только полагаемые им в интерпретации события, но и люди (обвиняемые, свидетели, потерпевший). С одной стороны, эти "персонажи" - всего лишь определенные роли-события, при смене интерпретации обвиняемый может поменяться ролью со свидетелем, а потерпевший - с обвиняемым. С другой стороны, человек в правовом процессе может кардинально изменить всю познавательную ситуацию: дать важные показания, признаться в содеянном, направить следствие по ложному пути. Существует также возможность, искусно повлияв на участников процесса, выйти в новую познавательную ситуацию, которая позволяет следователю получить мощное подтверждение своей гипотезы или же может выдвинуть более правильную и обоснованную версию. Нельзя не согласиться с автором в том, что прогнозирование является неотъемлемой частью деятельности следователя. Оно тесно сопряжено с исследуемой нами категорией "усмотрение". Но прежде чем вывести формулу этой взаимосвязи, уместно вспомнить слова И. Канта, который писал в своей "Антропологии": "Способность преднамеренно воспроизводить прошедшее для настоящего - это способность воспоминания, а способность представлять себе нечто как будущее - это способность предвидения. Обе способности, поскольку они относятся к чувственности, основываются на ассоциации представлений прошедшего и будущего состояния субъекта с его настоящим состоянием, и хотя эти представления - еще не восприятия, но они служат для соединения восприятий во времени, чтобы то, чего уже нет, связать в сплошном и законченном опыте с тем, чего еще нет, посредством того, что существует в настоящее время" [65]. В нашем случае необходимо рассматривать соотношение трех компонентов: прогнозирование, выдвижение версий и усмотрение. Если прогнозирование в широком смысле тождественно понятию "предвидение" как любой информации о будущем в отличие от прошлого и настоящего, то версия - это одно из возможных объяснений, толкований какого-нибудь факта. Таким образом, версия - есть предположение о произошедшем событии, прогноз - это "философия будущего". Названные явления вплотную переплетены. Так, выдвигая версии о событии преступления, следователь должен представлять возможный состав деяния в случае подтверждения того или иного предположения. Одновременно он определяет, какой круг обстоятельств должен входить в предмет доказывания применительно к тому или иному составу преступления, и выясняет обстоятельства, которые важны для разграничения составов преступления [66]. Итак, на основе предположений о имевшем место событии следователь представляет его развитие, что, в свою очередь, влияет на выбор варианта поведения. Это довольно общая схема взаимоотношения рассматриваемых понятий, но в рамках проводимого исследования мы полагаем ее достаточной, чтобы сделать вывод: прогнозирование является одним из элементов формирования усмотрения следователя. 3. Механизм формирования усмотрения следователя Анализ понятия "усмотрение", его соотношения с другими элементами субъективного фактора не может дать полное представление об этом явлении без выяснения места усмотрения в деятельности следователя, а также механизма его формирования. Для деятельности следователя характерен определенный порядок. Он регламентируется соответствующими нормативными предписаниями. В теории права принято считать, что нормативно установленные формы упорядочивания юридической деятельности образуют юридический процесс [67]. Поскольку юридический процесс - это всегда некая совокупность последовательно совершаемых действий и постановляемых актов, целесообразно разделить его на этапы, циклы, стадии. В уголовном судопроизводстве примерами такого деления служат дробление производства по делу на досудебное и судебное, существование восьми (основных, факультативных, дополнительных) стадий, разграничение предварительного расследования на определенные этапы (выполнение первоначальных следственных действий, предъявление обвинения и т.п.), наличие структуры судебного разбирательства (подготовительная часть, судебное следствие, прение сторон и т.д.). Теория права оперирует еще одним сходным с рассматриваемым выше понятием - "правоприменительный процесс". В нем также выделяют этапы, стадии. В отличие от юридического процесса, который, применительно к нашему вопросу, можно отождествлять со всем уголовным судопроизводством или отдельной его стадией, правоприменительный процесс осуществляется в рамках конкретных правовых отношений. Поэтому, на наш взгляд, допустимо говорить, что правоприменительный процесс - это ячейки, образующие юридический процесс. В науке нет единства мнений о наименовании и количестве стадий правоприменения. В частности, С.С. Алексеев именует их стадиями производства по юридическому делу [68]. П.А. Лупинская, рассматривая механизм принятия решения в уголовном процессе (по сути - правоприменительный процесс), выделяет два этапа: 1) установление фактических обстоятельств и их юридическая оценка, 2) принятие решения [69]. Г.М. Резник предлагает именовать первый этап юридическим анализом фактов [70]. А. Барак рассматриваемыми стадиями считает: 1) выбор фактов, 2) применение данной нормы, 3) установление самой нормы [71]. Наиболее распространенной является точка зрения о существовании трех основных стадий правоприменительного процесса: 1) установление фактической основы дела, 2) установление юридической основы дела, 3) принятие решения по делу. Преломляя данный подход к сфере уголовного судопроизводства, отметим следующее. Для первой стадии характерно то, что здесь производятся действия по осуществлению процесса доказывания (собирание, проверка, оценка доказательств), получения иной информации о фактах, т.е. идет процесс юридического познания. Вторую стадию образуют действия с самими юридическими нормами - выбор соответствующей нормы права, проверка ее действия в пространстве, по кругу лиц, толкование нормы права, в необходимых случаях - действия, связанные с восполнением пробелов в праве. В третьей стадии на основе анализа фактов и юридических норм выносится решение в рамках производства по делу, которое облекается в определенную форму и проводится в жизнь. В своих дальнейших рассуждениях мы будем ориентироваться на данную концепцию. Совокупность рассматриваемых стадий можно представлять как отдельный фрагмент деятельности следователя, связанный с принятием решения. Именно с этого фрагмента необходимо начинать анализ формирования механизма усмотрения. Здесь важно учитывать следующие обстоятельства. Во-первых, применение права - сложная, специфическая деятельность, которая составляет единый взаимосвязанный процесс. Ее не всегда удается разделить на отдельные стадии. Так, чтобы выбрать и проанализировать норму права, подлежащую применению, следует опираться на конкретные факты. Круг же этих фактов может быть правильно установлен только тогда, когда уже известно, что они имеют юридическое значение. Поэтому вычленение рассматриваемых стадий производства по делу в определенной степени носит идеальный характер. Установление юридической основы дела может потребовать уточнения фактических обстоятельств. В свою очередь, установление фактической основы ориентировано на юридические предписания (например, связанные с оценкой доказательств). Так, осуществляя проверку сообщения о преступлении, предусмотренном главой 23 УК, следователь усматривает возможность отказа в возбуждении уголовного дела в связи с отсутствием заявления руководителя коммерческой организации (не являющейся государственным или муниципальным предприятием). Но для окончательного вынесения такого решения необходимо установить наличие обстоятельств, указанных в ст. 23 УПК РФ: отсутствие вреда интересам других организаций, а также интересам граждан, общества или государства. Подобное нарушение очередности стадий производства по делу, их взаимопереплетение достаточно типично для практики уголовного судопроизводства. Кроме того, весьма сложно определить, на каком этапе в данный момент находится правоприменитель. Это, по нашему мнению, делает несколько неуместным именование указанных выше групп правоприменительных действий при производстве по делу стадиями. Стадийность предполагает последовательную смену одного этапа другим. Здесь для использования более удачным был бы термин "элементы правоприменительного процесса". Во-вторых, элементы правоприменительного процесса, как отмечалось ранее, своей совокупностью входят в юридический процесс. В этой связи они представляют цепочку, выстроенную из фрагментов познавательной, оценочной, преобразовательной деятельности следователя. Причем схема их расположения может быть достаточно сложной и выглядеть, например, так: Каждый, кто знаком с уголовным судопроизводством, без труда наполнит ячейки, обозначенные на схеме, содержанием. Для иллюстрации на выноске "А-А" покажем один из вариантов применения права. Для принятия решения об избрании меры пресечения заключения под стражу (на схеме - сектор "Х") необходимо выяснить и учесть три блока обстоятельств: 1) достаточно ли доказательств, уличающих лицо в совершении преступления и позволяющих, как правило, предъявить ему обвинение; 2) имеются ли данные, указывающие на наличие оснований (ч. 1 ст. 97 УПК РФ) для применения меры пресечения; 3) наличие сведений, подтверждающих вероятность ненадлежащего поведения обвиняемого ввиду тяжести обвинения, особенностей личности обвиняемого (подозреваемого), рода его занятий, состояния здоровья, семейного положения и др. (ст. 99 УПК РФ) [72]. Поэтому принятие такого решения находится на стыке трех направлений развития правоприменительного процесса. Более того, предложенную схему, на наш взгляд, необходимо рассматривать не в одной плоскости, а в виде спирали. В качестве аргументов в пользу такого понимания выскажем следующие. На пути к окончательному разрешению дела следователь постоянно обращается к уже изученным и оцененным фактам, к тем, которые использовались при принятии каких-либо решений или в этом не участвовали. С учетом новых знаний он может дать им иную юридическую оценку или предпринять попытку повторного обращения к установлению фактической основы дела, может скорректировать принятые ранее решения. Но произойдет это уже на совершенно ином уровне, т.е. на новом витке спирали. Далее. Связи между элементами правоприменительного процесса прослеживаются не только по горизонтали. Итоговое решение по делу принимается не на основе только последнего, предшествующего ему правоприменительного акта, а на основе всей совокупности выясненных и оцененных в процессе расследования обстоятельств, в том числе уточненных, дополненных, переосмысленных. Поэтому между фрагментами рассматриваемого процесса, входящими в производство по уголовному делу, имеют место и вертикальные связи. Какое же место в данной системе занимает усмотрение? С учетом выявленной нами ранее роли субъективного фактора в деятельности следователя, необходимости избирательного подхода в процессе познания, оценки, принятия решения, считаем, что возможность выбора существует постоянно. Рассмотрим это на примере отдельного отрезка деятельности следователя, в частности, в рамках правоприменительного процесса. Как отмечалось ранее, познавательная деятельность следователя включает в себя общие элементы человеческого познания, но имеет и свою специфику. Мы говорили, что, получая сведения о преступлении, следователь действует избирательно. Так, его деятельность ограничена предметом познания (доказывания), формой получения фактических данных и т.д. Кроме того, в такую деятельность вторгается субъективное восприятие бытия. То же самое происходит и на этапе юридической оценки познанных фактов. В качестве доминирующих субъективных факторов здесь выступают правосознание, мировоззрение, опыт и др. Поскольку в первых двух элементах правоприменительного процесса - на этапах установления фактической и юридической основы дела - есть возможность выбора, то, надо полагать, что последняя предопределена и на третьем этапе - принятие решения, завершающем первые два. Убежденность в наличии выбора при принятии решения усиливается еще и тем, что уголовно-процессуальный закон содержит достаточно большое число относительно определенных предписаний, регулирующих данный этап, т.е. законодатель сам предписывает следователю действовать "по усмотрению", "в случае необходимости" и т.д. или предлагает выбрать один из указанных вариантов поведения. Таким образом, возможность выбора постоянно присутствует в деятельности следователя. Она всегда сопровождает все производство по делу. Здесь, может быть, уместно еще раз напомнить, что мы рассматриваем, в основном, уголовно-процессуальный аспект усмотрения следователя. Но это не значит, что наши рассуждения оторваны от других сфер его деятельности. Мнение о постоянно существующей возможности выбора становится еще более убедительным, если учесть, например, избирательные возможности следователя при определении тактики производства отдельных следственных действий, методики расследования данного вида преступления, установлении уголовно-правовой квалификации деяния и т.д. Как же осуществляется этот выбор? Считаем необходимым отметить, что познать в полном объеме процесс формирования усмотрения следователя не представляется возможным. Причин тому несколько. Назовем наиболее веские из них. Во-первых, механизм формирования усмотрения - явление в высшей степени скрытое, причем не только от посторонних глаз, но нередко и от самого правоприменителя. В этой связи А. Барак говорит следующее: "В действительности судья иногда не осознает, что он осуществляет судейское усмотрение … Судья должен разрешить спор, и осуществление судейского усмотрения - это только побочный продукт его решения. Иногда судья предполагает определенную нормативную ситуацию и основывает на ней свое решение по делу, не понимая, что его предположение включает тип выбора одной из ряда возможностей" [73]. И далее: "Иногда также трудно знать, сознавал судья, что осуществляет усмотрение, или нет. Судья не всегда записывает в решение то, что осознает. По этим причинам я приемлю вывод, что невозможно обусловливать законность судейского постановления наличием осознания. Стабильность и надежность судебной системы могут требовать, чтобы даже если судейское усмотрение осуществлено без осознания этого или без возможности уяснить из решения, было ли такое осознание, это не наносило ущерба законности самого решения" [74]. Во-вторых, в формировании усмотрения участвует огромное количество факторов объективного и субъективного характера. Их влияние, воздействие друг на друга весьма сложное, многоаспектное. Составить полную четкую картину такого соотношения, взаимопроникновения не представляется возможным. В связи с этим наши рассуждения о механизме формирования усмотрения следователя будут направлены на создание общей картины с иллюстрациями отдельных фрагментов. Обратимся к схеме. Внизу расположен фрагмент рассмотренной нами ранее цепочки юридического процесса и выделен отдельный элемент правоприменения - принятие решения. Этому элементу отдано предпочтение только потому, что он ближе к основному анализируемому вопросу этой книги. Представляется, что данная схема не претерпела бы изменений в случае выделения иного этапа правоприменительного процесса. Выше обозначены плоскость процесса (механизма) выбора решения, где происходит соединение элементов тех факторов, которые обусловливают принятие последнего. Именно здесь рождается выбор варианта поведения следователя. Этот процесс не поддается не только описанию, но и достаточно четкому восприятию. Он относится к разряду неустойчивых систем, где малейшее изменение одного из параметров может изменить все. Образно он может быть сравним с ядерными реакциями, происходящими, например, в недрах Солнца, когда нашему обыденному восприятию доступны лишь результаты: свет и тепло. Далее идут разноуровневые факторы, формирующие усмотрение следователя. Между ними мы обозначили соединительные линии, указывающие на наличие всевозможных связей. Ближайшими к плоскости процесса выбора факторами являются мотивы, убеждение, индивидуальное прогнозирование, целесообразность, степень выясненности обстоятельств дела, наличие в законе относительно определенных предписаний и др. Второй уровень может быть представлен правосознанием следователя, полнотой правового регулирования, сложившейся правоприменительной практикой, ценностной ориентацией следователя и т.д. В третий уровень включаются социально-бытовые условия, в которых находится следователь, общее состояние правовой системы, обстоятельства конкретной жизненной ситуации и др. Не исключается существование факторов и более высоких уровней, влияющих (прямо или косвенно) на процесс формирования усмотрения. Кроме того, мы не настаиваем на том, что такая градация бесспорна. В качестве иллюстрации взаимодействия обозначенных факторов рассмотрим фрагмент воздействия на процесс принятия решения факторов, связанных с правосознанием. Принято выделять несколько уровней правосознания: общественное, родовое (профессиональное), групповое (например, правосознание следователей), индивидуальное. Последнее формируется под воздействием предыдущих, но не всегда адекватно им. На правосознание воздействуют политические, философские, моральные и другие взгляды, которые также могут быть общественными, родовыми, групповыми, индивидуальными. Причем их влияние необходимо рассматривать не в отдельности, а в единстве, в котором проявляется целостность состояния общественного сознания [75], а равно целостность индивидуального сознания и его взаимосвязи с общественным. Наряду с факторами, формирующими индивидуальное правосознание, принято выделять его структуру, состоящую, по мнению Ю.М. Грошевго, из следующих элементов: а) познавательный, содержанием которого является система знаний о праве; б) оценочный, куда входит система оценок и убеждений справедливости или несправедливости правовых запретов, эффективности правовых предписаний и др.; в) волевой, выступающий как осознанность юридических прав и обязанностей, возложенных на субъекта, готовность к осуществлению правомочий в соответствии с целями и задачами своей деятельности; г) поведенческий, регулирующий избирательность поведения при осуществлении профессиональных функций, а также профессиональную систему правил поведения; д) элементы социально-правовой психологии [76]. Правосознание (общее, профессиональное, индивидуальное) оказывает не только прямое, но и опосредованное воздействие на формирование усмотрения следователя. В частности, правосознание является одной из основ формирования убеждения следователя, а последнее также влияет на выбор поведения. Но убеждение формируется под воздействием и иных факторов. Не менее значимы здесь уровень знаний о событии преступления, информационный аспект, т.е. интерпретация смыслового содержания доказательств, с точки зрения их качественной определенности и доказательственной ценности и др. Рассмотренные явления теперь можно вместить в ячейки представленной схемы "1 а", "2 а", "2 б", "3 а" и другие, что усилит ее наглядность. Сложность в определении механизма формирования усмотрения следователя состоит еще и в том, что каждый из факторов, оказывающих влияние на выбор поведения, имеет свой механизм образования, свою структуру, которые до конца не исследованы. Например, в философской литературе процесс формирования убеждения передается формулой "познано - понято - пережито - принято как истина" [77]. Но такое мнение разделяется не всеми. Так, В.Ф. Бохан вносит в эту формулу некоторые дополнения: "познано - понято - пережито - принято как истина - подготовлено решение" [78], рассматривая ее составные части в качестве элементов судейского убеждения. Н.Л. Гранат и Ю.Н. Погибко считают, что приведенная выше формула должна иметь выражение "познал - определил ценность - принял как истину - принял решение" [79]. Ю.М. Грошевой отмечает, что и эта концепция имеет уязвимые места, механически переносит социологическую структуру убеждения на убеждение как процессуальную категорию. "В буквальном понимании названной формулы выходит, что в основе судейского решения лежит только убеждение, чем умаляется роль закона, профессионального правосознания, социальной позиции судьи, наконец, установленной в судебном разбирательстве совокупности доказательств в механизме принятия решения. В такой постановке вопроса - это явная гиперболизация роли судейского убеждения в уголовном судопроизводстве. Иными словами, приведенные выше формулы отрывают познавательные элементы от элементов психологических и этических в структуре судейского убеждения, которые всегда выступают в диалектической взаимосвязи и взаимозависимости" [80]. В связи с этим автор намечает свои этапы формирования убеждения: а) предварительное изучение материалов уголовного дела с целью решения вопроса о предании обвиняемого суду, б) планирование судебного разбирательства и выдвижение судебных версий, в) проверка материалов предварительного следствия в судебном заседании, г) судебные прения и сопоставление своих оценок с оценками обвинения и защиты и, наконец, д) окончательное формирование убеждение судьи в совещательной комнате при выработке коллективного убеждения [81]. Что касается мотивов, двигающих человеком, несмотря на все их многообразие, на современном этапе знания уже в достаточной мере разработана их классификация; установлены взаимосвязи между самими мотивами и степенью зрелости личности, между иерархией мотивов и уровнем развития человека; изучена последовательность формирования мотивов и их упорядочения по мере развития ребенка и его взросления и т.п. В общем и целом можно сказать, что современная наука довольно хорошо изучила свойства мотивов и их влияние на поведение. Но откуда и каким образом берутся мотивы? Какова их сущность и природа? Ответы на эти вопросы предлагает А. Скляров. Предпринятая им попытка раскрыть суть этого механизма достаточно оригинальна, хотя, возможно, она и не завершит исследования в этом направлении [82]. Процесс преобразования информации в мотивы поведения человека по А. Склярову В каждый момент своего существования человек как весьма гибкая система со способностью к рефлексии и самотрансценденции постоянно получает, обобщает и оценивает поступающую к нему информацию о внешних условиях, и собственном состоянии. И, кроме того, он способен прогнозировать дальнейший ход событий по возможному состоянию внешних условий, моделирование развития которых он осуществляет в процессе мыследеятельности. Вследствие этого в голове человека формируется два комплекса образов: первый - о текущем состоянии (как физическом, так и духовном) человека и внешних условий (набор образов реальности); второй - о наиболее благоприятном, с точки зрения человека (пусть даже по бессознательной оценке), его состоянии и состоянии внешних условий (набор образов желаемого). При этом действительный набор образов реальности может даже не соответствовать объективной действительности, которая при восприятии и трансформации в образы способна довольно сильно искажаться самим человеком. Аналогично образы желаемого могут не соответствовать действительно наиболее благоприятному состоянию человека и внешних условий (например, вследствие ошибок прогнозирования развития событий). И в том, и в другом случае чрезвычайно сильное влияние оказывает субъективный фактор. Но как бы то ни было, насколько бы сильно формируемые образы не отличались от объективной действительности, они все равно существуют. С этим, исходя из повседневной практики, не согласиться просто невозможно. Однако, во-первых, формируемые образы являются объектами духовно-нематериальными; а во-вторых, оба набора образов находятся в единой области - не в голове, а во внутреннем мире одного и того же человека. Вследствие этого неизбежно взаимодействие формируемых образов. В случае резонансного взаимодействия образы взаимодействуют друг с другом и испытывают обоюдное притяжение, что обеспечивает устойчивость образуемой системы двух наборов образов, а по сути - устойчивость психики человека, в которой, собственно, и находятся эти образы; устойчивость его внутреннего мира. Но человек благодаря рефлексии параллельно еще и оценивает соответствие двух наборов образов друг другу, что в случае резонансного взаимодействия двух наборов образов обеспечивает резонансное взаимодействие этой оценки с имеющимся образом идеального состояния. Все это в совокупности обеспечивает то, что мы привыкли называть удовлетворением или удовольствием. В случае же диссонансного взаимодействия двух наборов образов, которое возникает при резком расхождении образов реальности с образами желаемого, складывается совершенно иная ситуация. Диссонирующие образы стремятся оттолкнуться и разбежаться, но это им не удается, поскольку они находятся внутри единой ограниченной области. И тогда их стремление к отталкиванию выливается в стремление разорвать эту область, разрушить сложившуюся систему, разрушить психику человека. Возникает как бы внутренний конфликт, воспринимаемый человеком как дискомфорт, неудовольствие. В реальной жизни мы чрезвычайно редко можем наблюдать эти две крайние ситуации. Гораздо чаще наблюдается некий смешанный вариант: часть образов реальности резонирует с образами желаемого, а часть - испытывает диссонансное взаимодействие. И соответственно, что-то человека удовлетворяет, а что-то вызывает неудовольствие. Таким образом, мы получаем, что в основе всего поведения человека лежит образование двух наборов образов, различно взаимодействующих между собой. Потребность есть не что иное, как некий образ желаемого, а мотивы поведения определяются наличием диссонансного взаимодействия образа желаемого и образа реальности. Собственно, все мотивы поведения сводятся к стремлению уменьшения диссонансного взаимодействия между образами желаемого и образами реальности, стремлению, обусловленному тенденцией системы к самосохранению. Действительное многогранное и временами противоречивое поведение человека в этих условиях определяется множественностью образов желаемого и образов реальности, которые буквально переполняют и раздирают его, поскольку он погружен во внешний мир с множеством ежесекундно меняющихся факторов воздействия. Стремление человека к удовлетворению своих желаний, с рассматриваемой точки зрения, есть не что иное, как стремление к уменьшению количества диссонирующих пар образов или, по крайней мере, стремление к ослаблению положительной обратной связи этого взаимодействия. Рассуждая о борьбе человечества за познание истины, американский писатель-фантаст Реймонд Ф. Джоунс отмечал: "Надо устанавливать себе какие-то пределы. Нужно признать, что у твоих возможностей есть граница, иначе можно потратить всю жизнь, пытаясь открыть секрет, как стать невидимкой или беспрепятственно пройти через кирпичную стену" [83]. Согласимся с этим мнением. Тем более, что рамки настоящей работы не позволяют далее вести речь о механизме формирования усмотрения следователя, хотя мы осознаем, что может существовать более глубокое исследование этого явления. Надеемся, что нам удалось сформировать у читателя представление по рассматриваемому вопросу. ------------------------- 1. См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. - М., 1970. - С. 826. 2. Барак А. Указ.соч. - М., 1999. - С. 12 - 13. 3. См.: Дубовицкий В.Н. Законность и усмотрение в советском государственном управлении. - Минск, 1984. - С. 49. 4. См.: Лазарев Б.М. Концепция органов управления. - М., 1972. - С. 92. 5. См.: Лунев А.Е., Студеникин С.С., Ямпольская Ц.А. Социалистическая законность в советском государственном управлении. - М., 1948. - С. 63. 6. См.: Коренев А.П. Нормы административного права и их применение. - М., 1978. - С. 73, 74. 7. Подробнее об этом см.: Жогин Н.В., Фаткуллин Ф.Н. Возбуждение уголовного дела. - М., 1961. - С. 112 - 118; Томин В.Т., Поляков М.П., Попов А.П. Очерки теории эффективного уголовного процесса. - Пятигорск, 2000. - С. 68 - 82. 8. См.: Соловей Ю.П. Усмотрение в административной деятельности советской милиции: Автореф. дис… канд. юрид. наук. - М., 1982. - 22 с. 9. См.: Люблинскiй П.И. Основанiя судейскаго усмотрђнiя въ уголовныхъ дђлахъ: Докладъ для Кiевскаго съђзда Русской группы Международнаго союза Криминалистовъ. Изъ Журнала Министерства Юстицiи. - СПб., 1904. - 34 с. 10. Дубовицкий В.Н. Указ. соч. - С. 8. 11. См.: Комиссаров К.И. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе // Сов. гос-во и право. - 1969. - № 4. - С. 49 - 56. 12. По нашему мнению, ситуационные нормы являются разновидностью относительно определенных правовых предписаний. Об этом речь пойдет позже. 13. См.: Барак А. Указ. соч. - 376 с. 14. См.: Ожегов С.И. и Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. - М., 1999. - С. 554. 15. Барак А. Указ. соч. - С. 176. 16. Барак А. Указ. соч. - С. 349. 17. См.: Ожегов С.И. и Шведова Н.Ю. Указ. соч. - С. 839. 18. См.: Ожегов С.И. и Шведова Н.Ю. Указ. соч. - С. 109. 19. См.: Ярославский А.Б. Усмотрение следователя при расследовании уголовных дел: Автореф. дис… канд. юрид. наук. - Волгоград, 2000. - 21 с. 20. Ярославский А.Б. Указ. соч. - С. 12. 21. См.: Сахаров А.Б. Планирование уголовной политики и перспективы уголовного законодательства // Планирование мер борьбы с преступностью. - М., 1982. - С. 9 - 10. 22. Манохин В.М. Правовое государство и проблема управления по усмотрению // Сов. гос-во и право. - 1990. - № 1. - С. 29. 23. Фролов Е.А., Питецкий В.В. Гарантии законности и оценочные понятия в уголовном праве // Сов. гос-во и право. - 1979. - № 6. - С. 87 - 91. 24. См.: Лазарев В.В. Социально-психологические аспекты применения права. - Казань, 1982. - С. 49 - 50. 25. Дубривный В.А. Деятельность следователя по расследованию преступлений. - Саратов, 1987. - С. 7. 26. См.: Жалинский А.Э. О соотношении функционального и догматического подходов к уголовному праву // Актуальные проблемы применения уголовного законодательства в деятельности органов внутренних дел. - М., 1987. - С. 25 - 26. 27. См.: Коган В.М. Социальный механизм уголовно-правового воздействия. - М., 1983. - С. 144. 28. См.: Строгович М.С. Материальная истина и судебные доказательства в советском уголовном процессе. - М., 1955. - С. 64 - 65. 29. См.: Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. - М., 1972. - С. 55. 30. См.: Кондратьев П.Е. О пределах усмотрения правоприменителя в процессе принятия уголовно-правовых решений // Актуальные проблемы применения уголовного законодательства в деятельности органов внутренних дел. - М., 1987. - С. 28 - 29. 31. Кудрявцев В.Н., Казимирчук В.П. Современная социология права. - М., 1995. - С. 85. 32. См.: Бару М. И. Оценочные понятия в трудовом законодательстве // Сов. гос-во и право. - 1970. - № 7. - С. 104. 33. См., напр.: Пашкевич П.Ф. Закон и судейское усмотрение // Сов. гос-во и право. - 1982. - № 1. - С. 55 - 61; Соловей Ю.П. Усмотрение в административной деятельности советской милиции: Автореф. дис… канд. юрид. наук. - М., 1982. - С. 8, 11; Комиссаров К.И. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе // Сов. гос-во и право. - 1969. - № 4. - С. 49 - 56. 34. См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. - М., 1984. - С. 712. 35. См., напр.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. - М., 1973. - С. 480; Лупинская П.А. Доказательства и доказывание // Курс советского уголовного процесса: (Общая часть). - М., 1989. - С. 626. 36. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Под ред. А.М. Рекункова, А.К. Орлова. - М., 1985. - С. 128. 37. Кобликов А.А. Доказательства и доказывание (общие положения) // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под. ред. В.П. Божьева. - М., 1998. - С. 166. 38. Лупинская П.А. Указ. соч. - С. 626. 39. См., напр.: Лупинская П.А. Указ. соч. - С. 624. 40. См.: Николюк В.В., Кальницкий В.В., Марфицин П.Г. Стадия возбуждения уголовного дела (В вопросах и ответах). - Омск, 1995. - С. 16 - 19. 41. См.: Ерунов Б.А. Мнение в системе человеческого познания. - Л., 1973. - С. 80 - 81. 42. См.: Лупинская П. А. Решения в уголовном судопроизводстве: их виды, содержание и формы. - М., 1976. - С. 112. 43. См.: Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. - М., 1977. - С. 24. 44. Комиссаров К.И. Указ. соч. - С. 50. 45. Белинский В.Г. Взгляд на русскую литературу 1847 г. (статья первая) // Собр. соч.: В 3 т. - М., 1948. - Т.3. - С. 798. 46. См.: Грошевой Ю.М. Проблемы формирования судейского убеждения в уголовном судопроизводстве. - Харьков, 1975. - С. 68. 47. См.: Строгович М.С. Избранные труды. В 3 т. - Т. 1: Проблемы общей теории права. - М., 1990. - С. 19. 48. Еникеев М.И. Основы общей и юридической психологии. - М., 1996. - С. 71. 49. См.: Лопатин В.В., Лопатина Л.Е. Малый толковый словарь русского языка. - М., 1993. - С. 261. 50. Еникеев М.И. Указ. соч. - С. 71. 51. Вахнина В.В. Психологические особенности мотивации личности руководителя органов внутренних дел: Автореф. дис… канд. психолог. наук. - М., 1999. - С. 14. 52. См.: Люблинскiй П.И. Указ. соч. - С. 29. 53. См.: Еникеев М.И. Указ. соч. - С. 69. 54. См.: Еникеев М.И. Указ. Соч. - С. 69. 55. Облаков А.Ф. Криминалистическая характеристика преступлений и криминалистические ситуации. - Хабаровск, 1985. - С. 47. 56. Подробнее см.: Лупинская П.А. Указ. Соч. - С. 154 - 155. 57. См.: Львова Е.Ю. Позиция по делу // Защита по уголовному делу: Пособие для адвокатов. - М., 1998. - С. 33. 58. Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. - М., 1999. - С. 548. 59. "Целое - это не сумма частей, а нечто большее, и это большее создается за счет определенного способа связи элементов данной структуры". (Спиркин А.Г. Философия: Учебник. - М., 1999. - С. 301.). 60. Подробнее об этом см.: Шаталов С.А. Следственные ситуации - основа криминалистических алгоритмов расследования преступлений // Российский следователь. - 1999. - № 1. - С. 56 - 63. 61. См.: Вероятностное прогнозирование в деятельности человека. - М., 1977. - С. 3 - 6. 62. См.: Сотников К.И. Прогнозирование в деятельности следователя: Автореф. дис… канд. юрид. наук. - Свердловск, 1987. - С. 13. 63. См.: Клейменов М.П. Уголовно-правовое прогнозирование. - Тюмень, 1991. - С. 21. 64. См.: Розин В. Психологический анализ деятельности и мышления следователя // Уголовное право. - 1999. - № 4. - С. 111 - 113. 65. Цит. по: Каган М.С. Человеческая деятельность. - М., 1974. - С. 150. 66. См.: Лупинская П.А. Указ. Соч. - С. 75. 67. См.: Зайцев И.М. Юридический процесс // Теория государства и права: Курс лекций. - М., 1997. - С. 399. 68. См.: Алексеев С.С. Общая теория права: Курс в 2 т. - М., 1982. - Т. 2. - С. 328 - 329. 69. См.: Лупинская П.А. Решения в уголовном судопроизводстве. Их виды, содержание и формы. - М., 1976. - С. 18. 70. См.: Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. - М. - 1977. - С. 29. 71. См.: Барак А. Указ. соч. - С. 20. 72. См.: Михайлов В.А. Меры пресечения в российском уголовном процессе. - М., 1996. - С. 31 - 32; Сборник опорных конспектов по общей части уголовного процесса / Под общ. Ред. В.В. Николюка. - Омск, 1999. - С. 21. 73. Барак А. - Указ. соч. - С. 177. 74. Там же. - С. 178 - 179. 75. См.: Уледов А.К. Структура общественного сознания. - М., 1968. - С. 320. 76. См.: Грошевой Ю.М. Проблемы формирования судейского убеждения в уголовном судопроизводстве. - Харьков, 1975. - С. 68. 77. См.: Малышев Ю.Г. О структуре убеждения как философско-социологической категории // Научные труды ИИНХ. - Иркутск, 1967. - Вып. 4(1). - С. 231. 78. См.: Бохан В.Ф. Формирование убеждения суда. - Минск, 1973. - С. 24. 79. См.: Гранат Н.Л., Погибко Ю.Н. Внутреннее убеждение в структуре криминалистического мышления // Вопросы борьбы с преступностью. - М., 1973. - Вып. 17. - С. 125 - 143. 80. Грошевой Ю.М. Указ. соч. - С. 31 - 32. 81. См.: Грошевой Ю.М. Указ. соч. - С. 33. 82. См.: Скляров А. Нелепая попытка примиренческого шарлатанства: (Основы физики духа). - М., 2000. - С. 88 - 97. 83. Джоунс Р.Ф. Уровень шума // Американская фантастика: Сборник / Пер. с англ. - М., 1988. - С. 299 Содержание Криминалистика   www.pseudology.org